By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
가구제 – 민사집행법상 가처분
2026년 57번과 2025년 77번을 토대로 처분의 집행정지와 공법상 권리관계의 가처분을 구별합니다.
개념설명
1. 가처분은 권리를 잠정적으로 보전하는 재판입니다
가처분은 본안판결이 확정되기 전까지 현상을 보전하거나 임시의 지위를 정하여 장래 판결이 무의미해지는 것을 막는 보전처분입니다. 민사집행법 제300조 제1항의 다툼의 대상에 관한 가처분은 대상의 현상이 바뀌면 권리실행이 불가능하거나 매우 곤란해질 염려가 있을 때 사용합니다. 같은 조 제2항의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에서 현저한 손해나 급박한 위험을 막는 등의 필요가 있을 때 사용합니다. 전자는 대상의 보전, 후자는 잠정적 법률상태의 설정에 초점을 둡니다.
피보전권리는 본안에서 보호받으려는 권리이고, 보전의 필요성은 최종판결까지 기다리면 그 권리를 제대로 지킬 수 없는 사정입니다. 임시 공법상 지위나 급부를 구하는 경우에도 두 사항을 구별하여 소명해야 합니다. 긴급하다는 사정만으로 존재하지 않는 권리를 만들어 주는 것은 아닙니다. 또 가처분은 잠정적 재판이므로 본안의 권리관계를 확정하는 판결과 같지 않습니다.
2. 항고소송의 처분을 민사 가처분으로 정지할 수는 없습니다
행정소송법 제8조 제2항은 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법과 민사집행법을 준용하도록 하지만, 준용은 법체계와 제도의 성질에 맞는 경우에만 가능합니다. 항고소송의 대상인 처분의 효력·집행·절차 속행을 멈추는 가구제는 행정소송법 제23조의 집행정지로 처리합니다. 집행정지 요건이 까다롭다는 이유로 같은 처분을 민사집행법상 가처분으로 정지하거나 행정청의 처분 발령을 금지해 달라고 우회할 수는 없습니다.
대법원 1992. 7. 6. 자 92마54 결정은 공유수면매립면허권의 양도와 관련하여 행정청의 인가 등 행정행위를 금지하는 민사 가처분은 허용되지 않는다고 보았습니다. 같은 분쟁 안에서도 사인 사이 권리의 처분금지와 행정청의 인가금지는 성질이 다릅니다. 국가나 행정청이 당사자라는 표면보다 신청이 실제로 어떤 작용을 멈추려는지 보아야 합니다.
3. 신청 이름보다 실제로 다투는 처분과 권리관계를 봅니다
대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정은 인가로 확정된 정비사업의 사업시행계획을 다투는 사안에서 처분의 효력 정지를 구하려면 행정소송법상 집행정지를 이용해야 한다고 판단했습니다. 이미 행정처분으로 확정된 계획을 내부 총회결의 문제라고 표현하여 그 후속절차를 민사 가처분으로 멈추려 하더라도 신청의 실질이 처분효력의 정지라면 허용되지 않습니다. 이 사례는 취소소송과 민사소송의 명칭만 바꾸어 가구제 수단도 자유롭게 바꿀 수 있다는 오답을 막아 줍니다.
거부처분의 효력을 멈춘다고 허가 지위가 생기지 않는다는 점도 연결됩니다. 그렇다고 허가하라는 만족을 얻기 위해 항고소송을 본안으로 민사 가처분을 신청할 수 있다는 결론이 나오지는 않습니다. 행정소송법상 집행정지의 보호 범위와 한계를 먼저 확인해야 하며, 권리구제가 필요하다는 정책적 이유만으로 법에 없는 가구제를 허용한다고 단정하면 안 됩니다.
4. 당사자소송에는 민사집행법상 가처분이 준용됩니다
당사자소송은 처분 자체를 취소해 달라는 소송이 아니라 공법상 법률관계의 당사자 사이에서 권리·의무나 지위를 직접 다투는 소송입니다. 공법상 지위의 존부를 다투면서 본안판결까지 그 지위를 잠정적으로 정할 필요가 있다면 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법의 가처분 규정이 준용될 수 있습니다. Q-Net 2025년 77번은 당사자소송을 본안으로 하는 가처분에 민사집행법이 준용된다는 지문을 정답으로 제시했습니다.
다만 모든 신청이 자동 인용되는 것은 아닙니다. 먼저 본안이 실제 당사자소송인지 확인하고, 주장하는 공법상 권리 또는 지위가 피보전권리로 소명되는지, 판결을 기다리면 현저한 손해나 급박한 위험이 있는지 구체적으로 살핍니다. 법률상 별도의 처분을 거쳐야 비로소 발생하는 권리를 이미 존재하는 급부청구권처럼 전제하여 가처분을 구하면 소송형태와 권리의 발생단계를 잘못 판단할 수 있습니다. 이 단원은 가처분의 허용 가능성과 요건을 다루며 개별 급부의 성립요건은 해당 단원에서 별도로 확인합니다.
5. 객관식은 본안의 목적과 가구제의 대상을 먼저 표시합니다
취소소송과 무효등확인소송은 처분의 법적 효력을 다투므로 제23조의 집행정지 또는 그 준용을 검토합니다. 당사자소송은 공법상 권리관계 자체를 다투므로 민사집행법상 가처분을 검토합니다. 양자는 모두 잠정적 권리구제지만, 본안의 대상과 적용 근거가 다릅니다. 민사집행법이라는 이름 때문에 공법상 분쟁에는 전혀 적용되지 않는다는 지문도 틀리고, 제8조의 준용 규정 때문에 모든 항고소송에 가처분을 쓸 수 있다는 지문도 틀립니다.
풀이 순서는 ① 처분효력 제거인지 공법상 권리관계 확인·이행인지 ② 신청이 처분 정지인지 임시 지위 설정인지 ③ 집행정지 특별규정이 적용되는지 ④ 가처분이 준용된다면 피보전권리와 보전 필요성이 있는지입니다. 가처분이 허용되는 법적 통로와 실제로 인용될 요건을 한 단계로 합치지 않아야 합니다.
| 본안 | 대상 | 가구제 |
|---|---|---|
| 취소소송 | 처분효력·집행·절차 속행 | 행정소송법상 집행정지 |
| 무효등확인소송 | 처분의 효력 유무·존재 여부 | 집행정지 규정 준용 |
| 당사자소송 | 공법상 권리·의무·지위 | 민사집행법상 가처분 규정 준용 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
행정청의 면허취소처분을 다투는 A가 집행정지 대신 민사집행법상 가처분으로 처분효력 정지를 구했습니다. 수단을 자유롭게 선택할 수 있습니까?
예제 2
B가 공법상 지위 확인의 당사자소송을 제기하며 본안판결까지 임시의 지위를 정해 달라고 합니다. 민사집행법상 가처분 규정이 준용될 수 있습니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
행정소송의 가처분에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 항고소송의 처분효력 정지는 집행정지와 민사 가처분 중 자유롭게 선택할 수 있다.
- 제8조의 준용 규정은 항고소송의 특별 가구제 규정을 언제나 배제한다.
- 당사자소송을 본안으로 하는 가처분에는 민사집행법상 규정이 준용될 수 있다.
- 행정청의 인가 발령을 민사 가처분으로 금지하는 것은 언제나 허용된다.
- 가처분이 허용되면 본안 권리관계도 확정된다.
문제 2
가처분의 개념과 판단순서에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 피보전권리는 본안에서 보호받으려는 권리이다.
- 보전의 필요성은 최종판결을 기다릴 때 생길 손해나 위험에 관련된다.
- 당사자소송이라는 형식만 갖추면 모든 가처분 신청을 인용해야 한다.
- 신청 이름보다 실질적으로 처분의 효력을 다투는지를 확인해야 한다.
- 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계를 전제로 한다.
문제 3
가구제 수단의 연결로 옳은 것은?
- 면허취소처분 정지청구에는 민사 가처분만 인정된다.
- 당사자소송의 임시 지위 설정에는 제23조 집행정지를 그대로 준용한다.
- 민사집행법 규정은 공법상 권리관계에는 어떤 경우에도 준용되지 않는다.
- 무효등확인소송에서는 집행정지 규정의 준용을 검토한다.
- 거부처분에 집행정지가 곤란하면 민사 가처분으로 항상 허가를 명할 수 있다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
선택할 수 없습니다. 신청의 실질이 항고소송 대상인 처분의 효력 정지이므로 행정소송법상 집행정지를 이용해야 합니다. 제8조의 일반 준용 규정으로 특별 가구제 제도를 우회하지 못합니다.
예제 2 해설
준용될 수 있습니다. 본안이 처분취소가 아니라 공법상 권리관계인 당사자소송이기 때문입니다. 다만 피보전권리와 보전 필요성의 구체적 소명이 필요하므로 허용 가능성을 곧 자동 인용으로 읽어서는 안 됩니다.
문제 1 해설
정답은 ③입니다. 당사자소송과 항고소송은 본안 대상이 달라 가구제 수단도 구별됩니다.
① 틀립니다. 처분효력·집행 정지에는 특별제도인 행정소송법상 집행정지를 사용하므로 자유로운 선택권이 인정되지 않습니다.
② 틀립니다. 준용은 특별규정이 없는 사항을 보충하는 것이므로 집행정지 특별규정을 거꾸로 배제하는 근거가 아닙니다.
③ 옳습니다. 공법상 권리관계 자체를 다투는 당사자소송에는 제8조 제2항에 따라 가처분 규정의 준용이 가능합니다.
④ 틀립니다. 92마54 결정은 행정행위 금지를 민사 가처분으로 구하는 것을 허용하지 않으므로 언제나 허용된다는 지문은 틀립니다.
⑤ 틀립니다. 가처분은 잠정적 보전재판이므로 권리관계의 최종 확정과 구별해야 하며 본안심리가 별도로 필요합니다.
문제 2 해설
정답은 ③입니다. 긴급성만으로 피보전권리의 소명을 대신할 수 없습니다.
① 옳습니다. 보전할 대상인 실체법상 권리나 지위를 먼저 확인하고 임시 보호의 필요성과 따로 검토해야 합니다.
② 옳습니다. 본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있는지 살피는 요소이므로 권리 자체의 존재와 구별됩니다.
③ 틀립니다. 가처분 규정이 준용되어도 권리와 구체적 보전 필요성의 소명이 있어야 하므로 자동 인용되지 않습니다.
④ 옳습니다. 2009마596 결정처럼 처분 정지를 내부결의 다툼으로 표현하더라도 신청의 실질에 맞는 절차를 적용합니다.
⑤ 옳습니다. 민사집행법 제300조 제2항은 권리관계의 다툼과 현저한 손해·급박한 위험 등의 필요를 요구합니다.
문제 3 해설
정답은 ④입니다. 공법상 권리관계의 당사자소송에는 가처분, 처분 정지에는 집행정지를 검토합니다.
① 틀립니다. 항고소송 대상 처분을 잠정 정지하는 수단은 행정소송법상 집행정지이므로 연결을 바꾼 오답입니다.
② 틀립니다. 당사자소송에는 제23조가 준용되는 것이 아니라 민사집행법상 가처분 규정이 준용됩니다.
③ 틀립니다. 제8조 제2항에 의한 당사자소송 가처분이 가능하므로 공법관계라는 이유만으로 전면 배제할 수 없습니다.
④ 옳습니다. 처분의 효력 유무를 다투는 항고소송으로 제38조 제1항이 집행정지 규정을 준용하므로 올바른 연결입니다.
⑤ 틀립니다. 처분에 대한 특별 가구제의 한계를 민사 가처분으로 우회하여 허가를 명하는 일반 권한이 생기지 않습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제8·23·38·44조
- 민사집행법 제300조
- 대법원 1992. 7. 6. 자 92마54 결정
- 대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.