1. 취소소송과 집행정지는 서로 다른 재판입니다

집행정지는 본안판결 전에 처분의 효력·집행·절차 속행을 잠정적으로 멈추어 권리구제의 실효성을 확보하는 가구제입니다. 행정소송법 제23조 제1항의 원칙은 집행부정지입니다. 영업정지처분을 받은 사람이 취소소송을 제기했다는 사실만으로 영업정지가 멈추지는 않습니다. 본안은 처분이 위법하여 취소되어야 하는지를 최종 판단하고, 집행정지는 그 판결을 기다리는 동안 생길 손해를 막을 필요를 판단합니다. 따라서 소장 접수와 집행정지 인용을 같은 것으로 읽으면 틀립니다.

집행정지는 적법한 본안소송의 계속을 전제로 하며, 본안이 계속된 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 결정합니다. 본안소송 없이 독립하여 집행정지만 구할 수는 없습니다. 또한 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 판례상 요건이 있습니다. 다만 본안의 위법성을 모두 심리하여 승소가 확실하다고 증명해야 하는 것은 아닙니다. 집행정지 요건이 부족하면 본안처분의 적법 여부를 확정하지 않고 신청을 배척할 수 있습니다.

2. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요를 각각 소명합니다

적극적 실체요건은 처분의 효력이나 집행·절차 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요입니다. 손해는 신청인 자신의 손해를 중심으로 판단합니다. 단순히 손해가 크다고 적는 것으로 충분하지 않고, 처분의 성질·내용, 손해의 정도, 회복 방법과 난이도, 본안판결을 기다릴 시간적 여유를 구체적으로 살핍니다. 소명은 법관에게 일응 그럴 가능성이 있다고 믿게 하는 자료 제출이며, 본안에서 요구되는 증명과 정도를 구별합니다. 신청인이 적극요건을 주장·소명해야 합니다.

대법원 2003. 4. 25. 자 2003무2 결정은 금전보상이 불가능하거나 금전보상만으로는 사회관념상 참고 견디기 곤란한 유형·무형의 손해를 말한다고 설명했습니다. 경제적 손실이나 기업 신용 훼손도 사업을 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞는 사정이 있으면 해당할 수 있습니다. 따라서 금전손해는 언제나 제외된다는 지문도, 매출이 조금 줄면 언제나 인정된다는 지문도 틀립니다. 긴급성은 손해가 시간상 임박하여 본안판결을 기다릴 여유가 없다는 뜻입니다.

3. 공공복리에 대한 중대한 영향은 별도의 소극요건입니다

집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않습니다. 이는 처분을 집행하지 않을 때 생길 구체적인 공익 침해를 신청인의 손해와 비교하는 단계입니다. 행정청이 막연히 공익을 내세우는 것만으로 충분하지 않으며, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있습니다. 신청인에게 그 우려가 전혀 없다는 사실을 모두 증명하도록 하는 지문은 책임 주체를 바꾼 것입니다.

본안의 적법한 계속, 회복하기 어려운 손해·긴급성, 공공복리의 중대한 영향, 본안청구가 이유 없음이 명백한지를 나누어 검토해야 합니다. 적극요건이 인정되지 않으면 공공복리 비교까지 하지 않고 기각할 수 있습니다. 신청 자체의 소송요건 흠결로 부적법하면 각하이고, 적법한 신청이 실체요건을 갖추지 못한 경우는 기각입니다.

4. 효력정지는 집행·절차 정지로 부족할 때 선택합니다

집행정지의 대상은 처분등의 효력, 집행, 절차 속행이며 전부 또는 일부를 정지할 수 있습니다. 효력정지는 처분이 가져온 법적 구속을 잠정적으로 멈추는 방식이고, 집행정지는 처분을 현실화하는 집행행위를 멈추는 방식입니다. 절차 속행 정지는 후속 절차의 진행을 멈춥니다. 집행 또는 절차의 속행 정지만으로 목적을 달성할 수 있으면 더 넓은 효력정지는 허용되지 않습니다. 이를 효력정지의 보충성이라고 정리합니다.

집행정지는 기존 상태를 잠정적으로 유지하는 제도이지 새로운 허가를 만들어 주는 제도가 아닙니다. 신청 거부처분의 효력을 멈추어도 허가를 받은 지위가 생기지 않으므로 통상 거부처분에 대한 집행정지는 이익이 인정되지 않습니다. 단순한 부작위에도 정지할 적극적 처분이 없습니다. 무효등확인소송에는 제38조 제1항에 의해 집행정지 규정이 준용되지만, 부작위위법확인소송과 당사자소송에 그대로 준용된다고 확대하면 안 됩니다.

5. 종기·취소·즉시항고의 효과를 시간순으로 구별합니다

집행정지결정에는 관계 행정청에 대한 기속력이 있고 제29조에 따른 제3자효도 적용됩니다. 그러나 처분을 최종 취소하는 판결이 아니므로 처분의 위법성이 확정되는 것은 아닙니다. 결정 주문에 정한 종기가 오면 정지효력이 장래를 향하여 소멸하고 처분의 효력이 부활합니다. 본안에서 처분이 적법하다고 확정되어도 집행정지 효력이 과거로 소급해 없던 일이 되는 것은 아닙니다. 본안소송이 취하되면 본안에 부종하는 집행정지도 더는 유지될 수 없습니다.

행정소송규칙 제10조는 종기를 원칙적으로 본안판결 선고일부터 30일 이내 범위에서 정하도록 합니다. 당사자의 의사, 회복하기 어려운 손해의 내용·성질, 본안 승소가능성 등을 고려하여 달리 정할 수 있으므로 무조건 선고일 또는 확정일까지라고 외우지 않습니다. 제24조는 결정 확정 후 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어지면 신청 또는 직권으로 정지결정을 취소할 수 있게 합니다.

집행정지 결정과 기각결정에는 즉시항고할 수 있습니다. 다만 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없습니다. 행정청이 즉시항고를 했다는 이유만으로 정지된 영업정지처분이 바로 부활하는 것은 아닙니다. 객관식에서는 ① 본안 계속과 적법성 ② 정지할 처분 ③ 손해·긴급성과 소명 주체 ④ 공공복리 ⑤ 효력정지 보충성 ⑥ 주문의 종기와 불복 효과 순서로 확인합니다.