By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
소의 변경
2026년 56번의 제21조 요건과 2024년 71번의 최초 제소시점 효과를 기준으로 소 종류 변경·처분변경·민사이송을 비교합니다.
개념설명
1. 바꾸는 대상이 소송종류인지 처분인지 먼저 구별합니다
소의 변경은 계속 중인 소송에서 청구의 형태나 대상을 바꾸어 분쟁을 해결하는 제도입니다. 행정소송법 제21조는 취소소송을 당사자소송 또는 다른 항고소송으로 바꾸는 소 종류의 변경을 다룹니다. 제22조는 소 제기 뒤 행정청이 대상 처분을 변경하여 청구취지나 청구원인을 바꾸는 경우를 다룹니다. 민사소송법상 청구변경은 같은 소송에서 요구하는 판결 내용이나 청구원인을 변경하는 일반 제도입니다. 세 제도를 모두 단순히 소 변경이라고만 외우면 요건·기간·효과를 뒤섞기 쉽습니다.
취소소송은 처분의 효력을 없애는 것이 목적이고, 무효등확인소송은 처분의 효력 유무를 확인하는 것이 목적입니다. 당사자소송은 공법상 권리관계 자체의 확인이나 이행을 구합니다. 같은 분쟁을 잘못된 소송형태로 제기한 경우에도 일정 요건 아래 형태를 바꿔 권리구제와 소송경제를 도모하는 취지가 있습니다. 모든 변경이 법원의 직권으로 자동 처리되는 것은 아닙니다.
2. 제21조는 원고 신청·청구기초 불변·상당성·사실심 시한을 요구합니다
법원은 취소소송을 그 처분 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송이나 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하면 허가할 수 있습니다. 청구의 기초에 변경이 없어야 하고 사실심 변론종결시까지 원고가 신청해야 하며 법원은 결정으로 허가합니다. 청구기초 불변은 기존 분쟁의 사실적·법률적 기초가 유지되어 같은 자료와 방어를 바탕으로 계속 심리할 수 있다는 뜻입니다. 피고의 신청 또는 법원의 직권이라는 표현은 제21조의 신청 주체를 바꾼 것입니다.
피고가 달라지면 새로 피고가 될 자의 의견을 들어야 합니다. 의견 청취는 반드시 동의를 얻어야 한다는 뜻과 다릅니다. 허가결정에는 즉시항고할 수 있습니다. 제37조는 무효등확인·부작위위법확인을 취소소송이나 당사자소송으로 바꾸는 경우에, 제42조는 당사자소송을 항고소송으로 바꾸는 경우에 제21조를 준용합니다. 따라서 취소에서 다른 소송으로의 한 방향만 인정된다고 외우지 않습니다.
3. 적법하게 변경되면 최초 소 제기의 효과를 보전합니다
제21조 제4항과 제14조의 준용에 따라 변경된 청구는 처음 소를 제기한 때 제기된 것으로 보고 종전 소송은 취하된 것으로 봅니다. 이는 원고가 새 소송을 변경신청일에 처음 제기한 것으로 보아 기간상 불이익을 받는 것을 막는 효과입니다. 무효확인소송에서 취소소송으로, 당사자소송에서 취소소송으로의 법정 변경에도 이 효과가 준용됩니다.
다만 소송형태를 바꾸었다고 원래부터 흠결된 제소기간이 무조건 살아나는 것은 아닙니다. 처음 소를 제기한 날짜를 기준으로도 법정 기간을 넘겼다면 기간 준수는 별도로 문제됩니다. 기존 무효확인 청구에 취소청구를 단순히 추가 병합한 것인지 법정 소 변경인지도 구분해야 합니다. 무효확인에는 제소기간이 없다는 이유로 추가된 취소청구까지 무조건 기간 제한이 없다고 판단해서는 안 됩니다.
4. 처분이 소송 중 바뀌면 제22조의 60일을 확인합니다
행정청이 소송 대상 처분을 소 제기 뒤 변경했다면 원고는 청구취지 또는 원인 변경을 신청하고 법원이 결정으로 허가할 수 있습니다. 신청기한은 처분 변경이 있음을 안 날부터 60일 이내입니다. 새로운 소송형태를 고르는 제21조의 사실심 시한과, 행정청의 변경처분에 대응하는 제22조의 안 날부터 60일을 서로 바꾸어 쓰지 않습니다.
제22조에 따라 변경되는 청구는 필요한 행정심판 전치요건을 갖춘 것으로 봅니다. 이미 다투던 분쟁에서 처분이 변경되었다고 전심절차를 처음부터 되풀이하지 않게 하는 취지입니다. 다만 규정이 정한 전치요건 충족 효과를 다른 모든 소송요건의 무조건 면제로 확대하면 안 됩니다. 사실관계에서 변경처분의 발생일과 변경을 안 날을 먼저 표시하고 신청시한을 확인해야 합니다.
5. 민사로 잘못 제기한 사건은 관할 이송과 변경의 순서를 봅니다
행정사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에는 먼저 적절한 소송형태와 관할을 확인하고 이송·변경으로 구제할 수 있는지 검토합니다. 이송은 사건을 관할법원으로 보내는 절차이고 소 변경은 청구를 적절한 형식으로 바꾸는 절차여서 같은 개념이 아닙니다. 행정소송법 제21조가 민사소송의 모든 변경에 직접 적용된다는 식으로 단정하지 말고 행정소송법과 준용 민사소송법의 근거를 구별합니다.
대법원 2022. 11. 17. 선고 2021두44425 판결은 항고소송을 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 관할법원 이송결정이 확정된 뒤 항고소송으로 변경한 경우 제소기간을 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 판단한다고 했습니다. 풀이에서는 ① 소 종류 변경인가 처분변경인가 ② 원고 신청·청구기초·상당성 ③ 사실심 시한 또는 60일 ④ 피고 의견·즉시항고 ⑤ 최초 제소시 효과 ⑥ 이송과 변경을 차례로 확인합니다.
| 구분 | 주요 요건 | 중요 효과 |
|---|---|---|
| 제21조 소 종류 변경 | 원고 신청·기초 불변·상당성·사실심 변론종결까지 | 최초 제소시로 소급, 종전 소 취하 의제 |
| 제22조 처분변경 대응 | 소 제기 후 처분변경·안 날부터 60일 내 신청 | 필요적 전치요건 충족 의제 |
| 민사 오제기 뒤 이송·변경 | 관할이송 확정 후 적절한 항고소송으로 변경 | 제소기간은 최초 민사 제소시 기준 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
원고가 취소소송을 같은 분쟁의 당사자소송으로 바꾸려 합니다. 법원이 상당성을 인정했고 청구기초도 같다면 피고가 신청해야 합니까?
예제 2
A가 민사로 잘못 제기한 사건이 이송결정 확정 뒤 취소소송으로 변경되었습니다. 기간은 이송일과 최초 민사 제소일 중 어느 날을 기준으로 합니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
제21조의 소 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 청구의 기초에 변경이 없어야 한다.
- 원고는 사실심 변론종결시까지 신청할 수 있다.
- 법원은 변경이 상당하다고 인정할 때 결정으로 허가할 수 있다.
- 새로운 피고가 있으면 의견을 들어야 한다.
- 소 변경의 신청권자는 원칙적으로 피고이다.
문제 2
소 변경의 효과와 준용에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 취소소송을 당사자소송으로 바꾸면 언제나 변경신청일에 처음 제소한 것으로 본다.
- 무효확인을 취소소송으로 법정 변경한 경우에도 최초 소 제기시의 효과를 검토한다.
- 행정소송법상 소 종류 변경은 취소소송에서 나가는 한 방향으로만 허용된다.
- 무효확인에 취소청구를 추가하면 취소청구도 언제나 제소기간 제한이 없다.
- 최초 제소시로 소급하면 그때 이미 넘긴 제소기간도 자동으로 치유된다.
문제 3
처분변경과 민사이송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 제22조 신청은 처분변경이 있음을 안 날부터 60일 이내에 해야 한다.
- 제22조로 변경되는 청구는 필요한 전치요건을 갖춘 것으로 본다.
- 소송 중 처분변경과 소송종류 변경은 언제나 같은 제도이다.
- 이송은 관할법원으로 사건을 보내는 절차이고 소 변경은 청구형태를 바꾸는 절차이다.
- 민사 오제기 뒤 이송·항고소송 변경의 기간은 최초 민사 제소시를 기준으로 한다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
원고가 사실심 변론종결시까지 신청해야 합니다. 법원은 결정으로 허가할 수 있고 피고가 달라지면 새 피고의 의견을 듣습니다. 의견 청취와 동의 획득도 구분해야 합니다.
예제 2 해설
2021두44425 판결에 따라 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 합니다. 이송 뒤 새 소송이 그날 처음 시작된 것으로 보는 것이 아니라 기존 제소 효과를 보전하기 때문입니다.
문제 1 해설
정답은 ⑤입니다. 원고가 신청하며 새로운 피고의 동의까지 필요한 것은 아닙니다.
① 옳습니다. 기존 분쟁의 기초를 유지하여 계속 심리할 수 있는 범위여야 하므로 전혀 다른 청구로 무제한 바꾸지 못합니다.
② 옳습니다. 제21조는 신청 주체를 원고로, 시한을 사실심 변론종결시까지로 규정합니다.
③ 옳습니다. 요건 충족과 법원의 상당성 판단을 거쳐 허가되므로 신청하면 항상 자동 변경되는 것은 아닙니다.
④ 옳습니다. 새로 소송에 들어오는 피고의 절차적 이익을 위해 의견 청취를 요구하며 반드시 동의를 뜻하지는 않습니다.
⑤ 틀립니다. 제21조의 신청은 원고가 하므로 피고 신청으로 바꾸거나 법원이 직권으로 한다고 하면 틀립니다.
문제 2 해설
정답은 ②입니다. 법정 변경에는 최초 제소시점의 효과를 보전하는 규정이 준용됩니다.
① 틀립니다. 제21조 제4항 등의 준용으로 처음 소 제기한 때에 변경된 청구를 제기한 것으로 보는 효과가 있습니다.
② 옳습니다. 제37조가 제21조를 준용하므로 적법한 변경이면 최초 제소시점의 효과가 보전됩니다.
③ 틀립니다. 제37조와 제42조에 따른 준용으로 무효등확인·부작위·당사자소송에서의 변경도 규정됩니다.
④ 틀립니다. 단순 추가병합과 법정 소 변경의 효과를 구분하고 취소청구의 기간 요건은 별도로 확인해야 합니다.
⑤ 틀립니다. 최초 제소일을 기준으로도 법정 기간을 넘겼다면 소급 규정만으로 기간 흠결이 없어지지는 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 제22조는 변경을 안 날부터 60일이고 이송은 소 변경과 다른 제도입니다.
① 옳습니다. 소 제기 뒤 변경처분에 대응하는 특칙으로 안 날부터 60일의 별도 신청기한을 정합니다.
② 옳습니다. 법은 변경된 처분에 대해 같은 전심절차를 반복하지 않도록 필요한 행정심판 요건 충족을 의제합니다.
③ 틀립니다. 제22조는 대상 처분이 바뀐 경우이고 제21조는 취소·당사자 등 소송형태를 바꾸는 경우여서 구별됩니다.
④ 옳습니다. 법원 이동과 청구 변경은 작용 대상이 달라 이송만으로 청구형태가 자동으로 바뀐다고 볼 수 없습니다.
⑤ 옳습니다. 2021두44425 판결은 확정된 이송 뒤 항고소송 변경의 기간 준수에 최초 제소시 효과를 인정했습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제14·21·22·37·42조
- 대법원 2022. 11. 17. 선고 2021두44425 판결
- 민사소송법 제40·262조
- Q-Net 2024년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2024년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.