By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
위법판단의 기준시점
2024년 43번과 2026년 62번의 핵심인 처분시 기준과 사실심 변론종결까지 제출할 수 있는 증거자료의 차이를 익힙니다.
개념설명
1. 취소소송은 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 심사합니다
위법판단의 기준시란 어느 시점의 법령과 사실상태를 기준으로 처분이 위법했는지 평가하는가의 문제입니다. 취소소송의 원칙은 처분시입니다. 처분청이 처분한 당시 법정 요건이 있었는지, 사실을 잘못 인정했는지, 필요한 절차를 지켰는지, 재량의 한계를 넘었는지 판단합니다. 판사가 나중에 재판한다는 이유로 판단 대상 사실까지 판결시의 상태로 바꾸지는 않습니다.
대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결은 주택건설사업계획 승인신청 반려처분 사건에서 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단한다고 확인했습니다. 처분 뒤 사정이 변했다는 것과 처음 처분이 잘못되었다는 것은 다른 명제입니다. 이 원칙은 수익적 신청을 거부하는 처분에도 적용되므로 거부처분은 언제나 판결시를 기준으로 한다는 지문은 틀립니다.
2. 증거 제출시기와 증명할 사실의 존재시기는 다릅니다
처분시 기준은 처분할 때 행정청이 이미 수집했던 자료만으로 심리한다는 뜻이 아닙니다. 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재했던 객관적 사실을 확정할 수 있습니다. 사실심은 증거를 조사하고 사실을 인정하는 제1심·항소심의 단계이고, 변론종결은 그 심판의 기초 자료를 마감하는 절차입니다. 자료가 나중에 제출되었다고 그 자료가 가리키는 과거 사실까지 나중에 발생한 사실이 되는 것은 아닙니다.
예를 들어 4월 처분 당시 이미 발생한 위반행위를 8월 확보한 장부가 증명한다면 그 장부를 자료로 사용할 수 있습니다. 반면 8월 처음 발생한 별도의 위반행위를 4월 처분의 사유로 삼는 것은 다릅니다. 전자는 과거 사실을 뒤늦게 확인하는 증거이고 후자는 처분 후 새 사실입니다. Q-Net 2024년 43번과 2026년 62번이 바로 자료 제출의 종기와 위법판단 기준시를 구별하도록 요구합니다.
3. 사후 법령개정과 요건 충족이 당초 처분을 자동으로 바꾸지 않습니다
원칙적으로 처분 뒤 법령이 바뀌었다는 사정만으로 개정법을 과거 처분의 위법판단 기준으로 적용하지 않습니다. 새로운 법령이 과거 처분에도 적용되도록 하는 특별한 경과규정 등 별도 근거가 있는지는 따로 확인해야 합니다. 그러나 시험 지문에 그런 특칙이 없다면 처분시 법령·사실을 기준으로 한다는 원칙에서 출발합니다. 법령의 공포와 시행도 다르므로 아직 시행하지 않은 규정을 현재 기준처럼 사용하지 않습니다.
허가요건을 갖추지 못하여 거부된 사람이 소송 중 시설을 보완해 요건을 충족했다 해도 그 사실만으로 과거 거부가 소급하여 위법해지지는 않습니다. 달라진 상태를 기초로 다시 신청할 문제와 원래 거부를 취소할 문제를 구별합니다. 계속하여 효력이 유지되는 처분이라는 이유만으로 취소소송 기준시가 언제나 판결시로 바뀌는 것도 아닙니다. 사후 사정은 철회·재신청이나 소의 이익에 영향을 줄 수 있으나 각각의 요건을 검토해야 합니다.
4. 처분사유 추가·변경에도 처분시 원칙이 작용합니다
소송 중 처분청이 근거 사유를 보완할 때에는 원칙적으로 처분 당시 존재한 사유이어야 합니다. 기본적 사실관계의 동일성은 법률평가 이전의 구체적 사회적 사실이 기본 부분에서 같은지 비교하는 요건입니다. 처분시 존재한 사실이라고 해도 당초 사유와 전혀 다르면 원칙적으로 추가할 수 없고, 동일한 사실이라고 해도 새로 생긴 사후 사유로 과거 처분을 정당화할 수는 없습니다. 시점과 동일성은 별개로 점검합니다.
또 법원이 새 자료로 과거 사실을 확인하는 것과 행정청이 전혀 별개 처분을 새로 하는 것은 다릅니다. 앞의 것은 원래 처분에 관한 심리자료의 문제이고 뒤의 것은 새로운 처분을 어떻게 다툴지의 문제입니다. 거부처분에 대한 명시적 동의 예외 등 추가·변경의 세부 법리가 있어도 취소소송의 위법판단 시점과 증거 제출시점을 하나로 합쳐서는 안 됩니다.
5. 소송요건과 다른 소송형태의 시점은 따로 표시합니다
소송요건의 판단시기를 모두 처분시라고 하면 틀립니다. 제소기간은 소를 적법한 기간 안에 냈는지 확인하는 요건이고, 원고적격과 권리보호 필요는 소송 중에도 계속 존재해야 합니다. 필요한 전심절차가 소 제기 뒤 사실심 변론종결 전까지 충족되어 흠결이 치유되는 경우도 있습니다. 처분의 위법성이라는 본안문제와 법원이 지금 적법한 소송을 심판할 수 있는지라는 절차문제를 구별합니다.
부작위위법확인소송은 과거 처분을 취소하는 소송이 아니라 현재까지 아무 처분을 하지 않은 상태의 위법을 확인하므로 판결을 위한 사실심 변론종결시의 부작위를 봅니다. 다만 이것을 거부처분 취소소송에 옮겨 쓰면 안 됩니다. 풀이 순서는 ① 취소소송인지 다른 소송인지 ② 소송요건인지 본안인지 ③ 사실 발생일 ④ 증거 제출일 ⑤ 적용법령 시행일 ⑥ 사후 변동의 별도 효과를 구분하는 것입니다.
| 문제 | 기준 |
|---|---|
| 처분 위법성 | 원칙적으로 처분시 법령·사실 |
| 처분 당시 사실을 증명할 자료 | 사실심 변론종결까지 제출된 자료 종합 가능 |
| 사후에 새로 생긴 사실 | 당초 처분의 위법성을 자동 변경하지 않음 |
| 소송요건 | 요건별 성질·법정 시점에 따라 별도 판단 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
4월 제재처분 당시 이미 존재한 위반행위를 증명하는 장부가 8월 소송 중 제출되었습니다. 나중에 제출된 자료라는 이유로 배제해야 합니까?
예제 2
A가 시설요건을 갖추지 못해 허가를 거부당한 후 소송 중 시설을 새로 설치했습니다. 설치 사실만으로 당초 거부가 위법해집니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
취소소송 위법판단 기준시에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 원칙적으로 판결 당시 사실을 기준으로 모든 취소소송을 심사한다.
- 거부처분은 언제나 판결시를 위법판단 기준으로 한다.
- 사실심 변론종결까지 제출된 자료를 종합하여 처분 당시 사실을 확정할 수 있다.
- 처분 후 법령이 바뀌면 특별한 규정 없이도 언제나 개정법을 적용한다.
- 계속효가 있는 처분은 예외 없이 판결시 상태로 심사한다.
문제 2
위법판단 자료에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 처분 당시 존재한 사실은 소송 중 새로 확보한 문서로 증명할 수 있다.
- 처분 후 처음 발생한 별개 위반행위로 과거 제재처분을 당연히 정당화할 수 있다.
- 추가사유가 처분 당시 존재했는지와 사실관계가 동일한지는 별개로 점검한다.
- 거부 후 요건을 충족한 경우 재신청 문제와 당초 처분취소 문제를 구별한다.
- 미시행 개정규정을 이미 시행 중인 규정처럼 사용해서는 안 된다.
문제 3
소송요건과 본안의 기준시 구별에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 원고적격은 소송 중에도 존속해야 한다.
- 제소기간 준수는 적법한 소를 제기했는지의 소송요건이다.
- 전심절차 흠결은 소 제기 뒤 충족되어도 어떤 경우에도 치유될 수 없다.
- 부작위위법확인과 거부처분 취소는 평가하는 대상 상태가 다르다.
- 소송요건 판단과 처분 위법성 판단의 시점은 각각의 성질에 따라 구분한다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
배제할 이유가 되지 않습니다. 사실심 변론종결 전 제출된 자료로 4월 당시 객관적 사실을 확정할 수 있습니다. 기준시는 처분시이지만 증거를 언제 확보했는지는 별도입니다.
예제 2 해설
그렇지 않습니다. 당초 거부는 처분 당시 상태를 기준으로 판단합니다. 뒤에 요건을 갖춘 사실은 재신청 등을 검토할 사정이고 처음부터 요건이 있었음을 증명하는 사후 자료와는 다릅니다.
문제 1 해설
정답은 ③입니다. 처분시 사실을 확인하기 위하여 나중에 제출된 증거를 사용할 수 있습니다.
① 틀립니다. 재판하는 시점과 평가대상 시점은 다르며 취소소송은 원칙적으로 처분 당시 법령·사실을 기준으로 합니다.
② 틀립니다. 거부처분도 원칙적으로 처분 당시 상태를 기준으로 심사하므로 소송 중 요건 충족만으로 과거 거부가 위법해지지 않습니다.
③ 옳습니다. 증거가 제출된 시점과 그 증거로 입증할 사실의 존재시점을 구별하므로 과거 사실을 새 자료로 확인할 수 있습니다.
④ 틀립니다. 과거 처분은 원칙적으로 당시 법령에 따라 평가하고 사후법 적용은 특별규정 등 별도 근거를 살핍니다.
⑤ 틀립니다. 효력이 계속된다는 사정만으로 위법판단 기준시가 자동 전환되지 않으며 사후 사정의 별도 효과를 검토합니다.
문제 2 해설
정답은 ②입니다. 나중에 확보된 증거와 나중에 발생한 사실은 다릅니다.
① 옳습니다. 문서 확보가 사후라는 이유만으로 과거 사실을 입증할 자료에서 배제하지 않습니다.
② 틀립니다. 원칙적으로 처분 당시 존재한 사유를 심사하며 사후에 새로 생긴 사실로 당초 처분을 소급 정당화하지 않습니다.
③ 옳습니다. 시간적 요건과 사회적 사실의 동일성은 독립된 판단 요소여서 한 조건으로 다른 조건을 대신하지 못합니다.
④ 옳습니다. 새 사실상태에 대한 신청과 과거 처분의 적법성 심사는 대상 시점과 법적 효과가 다릅니다.
⑤ 옳습니다. 법령은 공포와 시행을 구별하며 평가대상 시점에 적용되는 법령인지 확인해야 합니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 모든 소송요건을 처분시 하나로 고정하면 안 됩니다.
① 옳습니다. 현재 재판받을 적격의 문제이므로 처분 당시 적격이 있었다는 이유만으로 이후 소멸을 무시하지 않습니다.
② 옳습니다. 본안의 처분 위법성과 별개로 법정 기간 안에 소를 제기했는지 조사하는 절차상 요건입니다.
③ 틀립니다. 필요적 전치에서도 사실심 변론종결 전 충족에 의해 치유되는 경우가 있으므로 소 제기 순간만으로 고정하면 틀립니다.
④ 옳습니다. 전자는 처분 없이 계속된 부작위를, 후자는 이미 이루어진 거부처분의 위법성을 판단합니다.
⑤ 옳습니다. 재판의 적법한 전제와 당초 처분의 적법성은 다른 질문이므로 일률적으로 하나의 시점으로 합치지 않습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결
- 행정소송법 제18·20·26조
- 행정소송규칙 제9조
- Q-Net 2024년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2024년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.