By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
무효등확인소송 – 심리·판결
2026년 75번·2025년 71번의 무효사유 증명책임과 준용 범위를 중심으로 각하·기각·인용과 판결 효력을 구별합니다.
개념설명
1. 소송요건 심사와 무효사유 심리는 순서가 다릅니다
법원은 먼저 효력·존재의 확인을 구할 법률상 이익, 적정한 피고와 대상 등 소송요건을 확인합니다. 요건이 없으면 소를 각하하고 본안의 무효 여부를 판단하는 단계로 나아가지 않습니다. 적법한 소에서 본안인 무효사유가 인정되면 무효확인 청구를 인용합니다. 무효사유가 인정되지 않으면 원칙적으로 청구를 기각합니다. 각하는 소가 부적법하다는 결론이고 기각은 적법한 소에서 청구 이유를 인정하지 않는 결론입니다.
다만 무효확인 청구에는 특별한 사정이 없으면 취소를 구하는 취지도 포함될 수 있으므로 취소소송 요건을 갖춘 경우에는 취소사유에 해당하는 위법까지 심리해야 합니다. 무효가 아니라는 이유만으로 이 가능성을 검토하지 않고 언제나 즉시 기각한다고 해서는 안 됩니다. 무효인지의 본안 판단과 취소를 구할 수 있는 기간·구제 의사를 구별하여 문제의 전제를 읽습니다.
2. 당연무효인 사유는 원칙적으로 원고가 주장·증명합니다
증명책임은 필요한 사실이 끝내 밝혀지지 않았을 때 누가 그 불이익을 받는지의 문제입니다. 무효확인소송에서 처분이 당연무효라고 주장하는 원고에게 무효사유의 주장·증명책임이 있습니다. 무효선언을 구하는 의미의 취소소송에서도 그 무효사유를 주장하는 부분은 같습니다. 취소소송에서 적법사유를 피고가 증명한다는 원칙을 소송 이름만 보고 그대로 옮기면 틀립니다. 무효 주장인지 취소사유 주장인지에 따라 검토해야 합니다.
대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결은 예외적 상황도 밝혔습니다. 과세처분 무효확인에서 원고가 당초 처분사유의 무효사유를 증명한 뒤 과세관청이 처분 동일성을 유지하며 사유를 교환·변경했다면 그 변경 사유를 근거로 한 처분 적법성과 전제 사실의 증명책임은 과세관청에 있습니다. 원고가 새로운 모든 근거의 무효까지 끝없이 증명해야 한다고 보지 않습니다. 당초 무효 증명, 사유 변경, 변경된 적법사유라는 단계를 나누어 적용합니다.
3. 직권심리 가능성이 증명책임을 없애지는 않습니다
제38조 제1항은 제26조의 직권심리 규정을 준용합니다. 법원은 필요하면 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있습니다. 그러나 이는 기록상 드러난 사실에 관한 보충적 직권심리이며 기록에 나타나지 않은 새로운 사실을 무제한 탐색하여 원고의 무효주장을 대신 완성하라는 뜻이 아닙니다. 직권조사사항인 소송요건과 본안 증명책임도 서로 구별합니다.
처분이 무효인지 판단하는 기준은 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사실입니다. 뒤에 제출된 자료로 당시 하자를 증명할 수는 있지만 뒤에 새로 생긴 사정만으로 과거 처분이 처음부터 무효였다고 만들 수는 없습니다. 중대성과 객관적 명백성을 각각 따지고 그리고로 연결합니다. 중요한 법규를 어겼어도 법리 해석이나 사실조사를 거쳐야 드러나는 하자인지 검토해야 합니다. 소송 중 자료 제출 시기와 무효 판단의 기준시점을 혼동하지 않습니다.
4. 원래의 무효를 확인하며 제3자효·기속력이 있습니다
무효확인 인용판결은 처음부터 효력이 없는 상태를 확인합니다. 취소판결처럼 유효하게 통용되던 처분을 새로 소멸시키는 형성적 구제와 다릅니다. 그렇다고 판결이 당사자 밖에서는 아무 의미가 없다는 뜻은 아닙니다. 제38조 제1항은 제29조의 제3자효와 제30조의 기속력을 준용합니다. 확정판결의 기판력, 행정청이 판결 취지에 맞게 행동해야 하는 기속력과 제3자효를 각기 구별합니다.
거부처분이 무효로 확인되면 행정청의 판결 취지에 따른 재처분의무가 문제됩니다. 그러나 제34조 간접강제는 무효등확인에 준용되지 않습니다. 대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정이 재처분의무는 인정되더라도 간접강제까지 허용되지 않는다고 한 이유입니다. 외형상 한 처분이어도 가분성이 있거나 그 처분대상 일부를 특정할 수 있으면 그 부분만 무효확인하는 것이 가능하므로 모든 경우 전부에 대한 확인만 가능하다고 하지 않습니다.
5. 준용되는 규정과 빠진 규정을 따로 표시합니다
제38조 제1항은 관할·관련청구 이송과 병합·피고경정·공동소송·소송참가, 집행정지, 행정심판기록 제출명령, 직권심리, 제3자효·기속력·제3자 재심, 비용재판 효력 등의 규정을 준용합니다. 따라서 무효확인소송을 냈다고 집행이 저절로 멈추는 것은 아니며 별도 집행정지 요건을 갖추어야 합니다. 반환 등 관련청구를 병합할 수 있다는 점도 2026년 75번의 판별 논점입니다.
반대로 제18조 전치, 제20조 제소기간, 제28조 사정판결, 제32조 비용부담 특칙, 제34조 간접강제는 이 준용 목록에 없습니다. 사정판결은 위법하지만 효력이 통용되는 처분의 취소를 예외적으로 제한하는 제도이므로 당연무효를 유효하게 만드는 데 사용하지 않습니다. 제32조 비준용이 소송비용 판단 전부가 없다는 뜻은 아니며 민사소송법상 원칙 등은 보충 적용합니다. 객관식 순서는 ① 소송요건과 본안 ② 무효사유 증명책임 및 사유변경 단계 ③ 기록상 직권심리와 처분시 판단 ④ 일부무효·확인효와 기속력 ⑤ 집행정지 등 준용과 사정판결·간접강제 비준용입니다.
| 쟁점 | 기준 | 혼동 금지 |
|---|---|---|
| 무효사유 증명 | 원칙적으로 원고 | 변경된 과세 적법사유 증명은 별도 |
| 직권심리 | 제26조 준용·기록상 보충 | 증명책임 소멸 아님 |
| 판결 효력 | 제3자효·기속력 준용 | 확인효와 형성효 구별 |
| 집행정지·이송병합 | 준용 | 소 제기만으로 집행정지 아님 |
| 사정판결·제34조 간접강제 | 비준용 | 기속력 있다고 간접강제 가능한 것 아님 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
원고가 당초 과세사유의 무효를 증명했는데 과세관청이 처분 동일성을 유지하며 사유를 변경했습니다. 변경 사유의 적법성도 모두 원고가 부정해야 합니까?
예제 2
거부처분이 무효로 확인되어 확정되었는데 재처분을 하지 않습니다. 기속력이 있으므로 제34조 간접강제를 신청할 수 있습니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
무효등확인소송의 심리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 당연무효를 주장하는 원고가 무효사유를 증명할 책임을 지는 것이 원칙이다.
- 직권 증거조사가 가능하므로 무효사유에 관한 증명책임은 존재하지 않는다.
- 뒤에 제출한 증거로 처분 당시의 하자를 증명할 수 있다.
- 무효 판단에서는 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 한다.
- 당초 무효사유 증명 후 교환·변경된 과세사유의 적법성은 과세관청이 증명책임을 진다.
문제 2
무효등확인소송의 판결에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 원고적격이 없으면 무효사유 미증명을 이유로 기각한다.
- 무효확인 인용판결은 당초 유효했던 처분을 판결로 새로 소멸시키는 것이 본질이다.
- 무효등확인 인용판결에는 제29·30조의 제3자효와 기속력이 준용된다.
- 외형상 하나의 처분이면 분리 가능한 부분도 일부 무효확인할 수 없다.
- 무효사유 미증명 시 취소 취지와 취소요건을 전혀 살필 필요가 없다.
문제 3
무효등확인소송의 준용에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 관련청구소송의 이송과 병합 규정이 준용된다.
- 집행정지 규정은 준용되지만 소 제기만으로 집행이 정지되는 것은 아니다.
- 공공복리를 이유로 사정판결을 하여 당연무효 처분의 효력을 유지할 수 있다.
- 거부처분 무효확인의 기속력이 인정되어도 제34조 간접강제는 허용되지 않는다.
- 제32조 비용특칙이 준용되지 않아도 비용 판단에 민사소송법이 보충 적용될 수 있다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
2020두46073 판결은 변경된 사유의 적법성과 전제 사실의 증명책임을 과세관청에 인정합니다. 원고의 무효사유 증명 원칙을 새로운 적법사유까지 기계적으로 확대하지 않습니다.
예제 2 해설
안 됩니다. 제30조 재처분의무는 준용되지만 제34조 간접강제는 준용되지 않습니다. 98무37 결정이 확인한 구별이며 기속력과 집행수단을 분리해야 합니다.
문제 1 해설
정답은 ②입니다. 직권심리와 증명책임은 다른 문제입니다.
① 옳습니다. 2020두46073 판결도 확인한 원칙이며 취소 적법사유의 증명과 무효사유의 증명을 구분합니다.
② 틀립니다. 제26조 준용은 법원 심리 방식의 보충이고 사실이 끝내 불명일 때의 불이익 분배는 여전히 별개입니다.
③ 옳습니다. 자료 제출 시기가 늦다는 사실과 처분 당시 하자를 증명한다는 판단 대상은 서로 다릅니다.
④ 옳습니다. 나중에 새로 생긴 사정을 이유로 당초 처분이 처음부터 무효였다고 자동 소급시키지 않습니다.
⑤ 옳습니다. 2020두46073 판결은 그 적법성과 전제 사실의 증명책임을 과세관청에 두어 단계별로 분배합니다.
문제 2 해설
정답은 ③입니다. 확인효와 기속력·제3자효는 함께 인정될 수 있습니다.
① 틀립니다. 원고적격은 소송요건이므로 흠결이 있으면 소를 각하하며 본안상 무효 불인정 기각과 다릅니다.
② 틀립니다. 본래 효력 없는 상태를 확인하는 판결이며 취소소송의 형성적 구제와 동일시하지 않습니다.
③ 옳습니다. 제38조 제1항의 명시 범위이므로 확인판결이라는 이유로 제3자효나 행정청 구속을 부정하지 않습니다.
④ 틀립니다. 가분성이나 일부 특정 가능성이 있으면 부분 확인이 가능하다는 판례 법리를 반영해야 합니다.
⑤ 틀립니다. 취소 취지가 포함되고 취소요건을 갖춘 경우에는 취소사유까지 심리해야 하므로 자동 기각하지 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 기속력과 집행정지는 준용되지만 사정판결과 간접강제는 다릅니다.
① 옳습니다. 제38조 제1항의 제10조 준용에 따라 무효확인에 관련 반환청구 등을 병합할 수 있습니다.
② 옳습니다. 제23조 집행부정지와 집행정지 요건이 함께 준용되므로 별도 정지 요건을 확인합니다.
③ 틀립니다. 제28조는 무효등확인에 준용되지 않으며 처음부터 무효인 처분을 공익으로 유효화하지 않습니다.
④ 옳습니다. 98무37 결정과 제38조의 준용 목록에 따라 재처분의무와 간접강제 수단을 분리합니다.
⑤ 옳습니다. 특정 특칙의 비준용은 비용 제도 자체의 부정이 아니므로 일반 비용 원칙을 별도로 확인합니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제26·35·38조
- 대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결
- 대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정
- 무효등확인소송 준용 규정
- Q-Net 2023년 문제 원문
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2023년 공식 최종정답
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.