By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
당사자소송의 가구제·심리
PDF의 제5~6관을 한 학습단원으로 다룹니다. 가처분의 준용과 직권심리의 범위를 실제 기출의 표현에 맞춰 구별합니다.
개념설명
1. 당사자소송의 가구제는 가처분의 준용을 검토합니다
가구제는 본안판결이 나올 때까지 기다리면 권리 실현이 어려워지거나 중대한 불이익이 생길 때 잠정적으로 보호하는 절차입니다. 본안은 공법상 권리·의무의 존부나 이행을 최종적으로 판단하는 당사자소송이고 가구제는 그 전에 필요한 임시 조치입니다. 둘을 같은 판결로 이해하지 않습니다. 당사자소송에는 취소소송의 집행정지에 관한 제23조가 준용되지 않습니다. 대신 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분 규정을 준용할 수 있습니다.
대법원 2015. 8. 21. 자 2015무26 결정은 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 당사자소송을 본안으로 한 보전절차에 가처분 규정을 준용해야 한다고 보았습니다. 총회결의의 효력을 잠정적으로 멈춘다는 표현이 있어도 곧바로 행정소송법의 집행정지라는 뜻은 아닙니다. 본안의 소송형태를 먼저 정한 뒤 그에 맞는 가구제 규정을 선택하는 것이 시험의 판단 순서입니다.
2. 가처분이 가능하다는 것과 신청이 인용된다는 것은 다릅니다
가처분에는 보호하려는 권리인 피보전권리와 지금 임시 조치를 해야 할 보전의 필요성이 있어야 합니다. 민사집행법 제300조 제1항은 현상이 바뀌면 권리 실행이 불가능하거나 매우 곤란해질 염려가 있는 다툼의 대상에 관한 가처분을 정합니다. 제2항은 다툼 있는 권리관계에 임시의 지위를 정하는 가처분을 두고, 계속하는 권리관계의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막을 필요 등을 요구합니다.
공법상 근무 지위나 급부의 존부가 다투어지면서 본안판결 전까지 현저한 손해가 예상되는 사안이라면 임시지위를 정하는 가처분을 검토할 수 있습니다. 그러나 공법상 급부청구를 제기했다는 사실만으로 임시 지급이 자동 인정되는 것은 아닙니다. 어떤 권리를 보호하는지, 기다리면 무슨 손해나 위험이 생기는지를 구체적으로 심사합니다. 대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결도 토지 일시사용에 관한 공법상 동의의무를 다투는 당사자소송에서 현저한 손해를 피할 필요가 있으면 임시지위 가처분을 신청할 수 있다고 했습니다.
3. 민사소송의 기본 원칙 위에 필요한 행정소송 특칙을 적용합니다
당사자소송도 당사자가 청구와 사실·증거를 제시하여 권리관계를 다툽니다. 처분권주의는 법원이 당사자가 신청한 범위와 사건을 떠나 마음대로 다른 청구까지 인용하지 않는다는 뜻입니다. 변론주의는 원칙적으로 당사자가 제시한 사실과 증거를 기초로 판단하는 구조입니다. 행정소송법에 특별한 규정이 없으면 제8조 제2항에 따른 민사소송법 등의 준용을 검토합니다.
그렇다고 당사자소송에 민사소송법만 적용되거나 취소소송의 특칙이 모두 적용되는 것은 아닙니다. 제44조의 목록에는 피고경정, 공동소송, 제3자·행정청 참가, 행정심판기록 제출명령, 직권심리 등이 포함되고 집행정지는 포함되지 않습니다. 제3자의 참가는 판결 결과로 권리·이익을 침해받을 제3자를 소송에 참여시키는 제도이고, 다른 행정청의 참가는 그 행정청의 관여가 필요한 경우를 다룹니다. 제25조의 기록 제출명령은 법원이 당사자의 신청에 따라 재결한 행정청에 행정심판기록을 제출하도록 명하여 심리자료로 활용하는 제도입니다. 일반적인 행정심판전치가 없다는 점과 이미 존재하는 심판기록을 법원에서 확인할 수 있다는 점은 양립합니다.
4. 직권심리는 준용되지만 청구 범위를 넘지는 못합니다
제44조 제1항은 제26조를 준용합니다. 따라서 법원은 필요하면 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실에 관해서도 판단할 수 있습니다. 기출의 “당사자소송에서는 법원이 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여 판단할 수 없다”는 절대적 문장은 틀립니다. 당사자소송이 대등한 법률관계 분쟁이라는 이유로 직권심리 규정까지 배제해서는 안 됩니다.
다만 행정소송의 기본이 변론주의라는 점은 유지됩니다. 법원은 기록상 나타난 사항을 토대로 필요한 직권심리를 할 수 있는 것이지 기록에 전혀 없는 새로운 사실을 무제한 탐지해야 하는 것은 아닙니다. 원고가 청구한 범위를 넘어서 다른 권리까지 인용할 수 있다는 뜻도 아닙니다. 예컨대 일정 기간 보수의 지급을 구했는데 기록에 다른 기간의 자료가 있다는 사정만으로 청구하지 않은 금액까지 자유롭게 인용할 수는 없습니다. 직권 증거조사와 처분권주의의 청구 범위는 서로 다른 한계입니다.
5. 준용 여부·요건·관할을 차례로 판단합니다
민사집행법의 가처분 규정을 준용한다는 것은 본안 사건의 공법적 성질이 사법관계로 바뀐다는 뜻이 아닙니다. 당사자소송을 본안으로 하는 보전사건을 단지 민사 가처분 규정을 사용한다는 이유로 언제나 민사법원 사건이라 하지 않습니다. 2015무26 결정도 당사자소송의 보전절차에 가처분 규정을 적용하여 심리·불복 구조를 판단했습니다. 시험에서는 적용할 절차법과 사건의 본안 성질을 분리해 봅니다.
요약하면 공법상 권리관계의 임시 보호가 필요하면 피보전권리와 보전 필요성을 확인하여 가처분을 검토하고, 본안 심리에서는 민사소송의 기본 원칙에 제26조 등의 필요한 특칙을 더합니다. 객관식 풀이 순서는 ① 본안이 처분을 다투는 항고소송인지 권리관계의 당사자소송인지 ② 제23조 집행정지 비준용 ③ 가처분 종류와 보호할 권리 ④ 손해·위험 등 보전 필요성 ⑤ 제44조의 심리·참가 준용 목록 ⑥ 기록상 직권심리와 청구 범위의 한계입니다. 세부 집행절차 전부보다 이 비교 구조를 먼저 정확히 익힙니다.
| 쟁점 | 당사자소송의 판단 | 오답 함정 |
|---|---|---|
| 집행정지 | 제23조 비준용 | 효력정지라는 표현만으로 집행정지라 단정 |
| 가처분 | 민사집행법 규정 준용 가능 | 가능성과 자동 인용을 동일시 |
| 직권심리 | 제26조 준용 | 주장 없는 사실 판단이 전혀 불가능하다고 함 |
| 청구 범위 | 신청 범위의 한계 유지 | 직권심리로 초과 인용 가능하다고 함 |
| 제3자·행정청 참가 | 요건에 따라 준용 | 취소소송에만 존재한다고 함 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
관리처분계획안 총회결의의 효력을 다투는 당사자소송에서 본안판결 전 효력의 잠정 정지를 구합니다. 효력을 멈추는 신청이라는 이유만으로 제23조 집행정지 규정을 적용합니까?
예제 2
갑은 일정 기간의 보수만 청구했습니다. 법원이 기록상 자료를 직권으로 조사할 수 있다는 이유로 청구하지 않은 기간의 보수도 자유롭게 인용할 수 있습니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
당사자소송의 가구제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 당사자소송을 본안으로 하는 가처분에는 민사집행법상 규정을 준용할 수 있다.
- 당사자소송에서 잠정적 보호를 구하면 제23조 집행정지 규정이 당연히 준용된다.
- 가처분을 신청할 수 있다는 것만으로 모든 신청이 자동 인용되는 것은 아니다.
- 임시지위를 정하는 가처분에서는 현저한 손해나 급박한 위험 등 보전 필요성을 검토한다.
- 가처분 규정을 준용한다고 본안의 공법상 권리관계가 사법관계로 바뀌는 것은 아니다.
문제 2
당사자소송의 직권심리에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 제26조는 취소소송에만 적용되고 당사자소송에는 준용되지 않는다.
- 당사자가 주장하지 않은 사실은 기록에 있어도 법원이 일체 판단할 수 없다.
- 직권심리가 가능하면 법원은 청구하지 않은 권리까지 제한 없이 인용할 수 있다.
- 법원은 필요하면 기록상 사항을 토대로 직권 증거조사와 사실 판단을 할 수 있다.
- 직권심리가 준용되므로 변론주의의 기본 구조는 전혀 남지 않는다.
문제 3
당사자소송의 준용범위와 심리 구조에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 특별한 규정이 없는 사항에서는 제8조에 따른 민사소송법 등의 준용을 검토한다.
- 제3자와 다른 행정청의 참가 규정은 각 요건에 따라 준용될 수 있다.
- 행정심판기록 제출명령에 관한 제25조는 당사자소송에 준용되는 규정이다.
- 당사자소송에는 취소소송의 모든 심리·가구제 특칙이 예외 없이 준용된다.
- 공법상 급부청구에서 임시지위 가처분은 권리와 보전 필요성을 구체적으로 살펴 검토한다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
아닙니다. 2015무26 결정에 따라 본안이 당사자소송이면 제23조는 준용되지 않고 민사집행법상 가처분 규정을 검토합니다. 피보전권리와 보전 필요성 등 구체적 요건도 따로 심사합니다.
예제 2 해설
없습니다. 제26조에 따른 기록상 직권심리와 청구 범위를 정하는 처분권주의는 구별됩니다. 필요한 직권 증거조사는 가능해도 원고가 신청하지 않은 금액을 임의로 초과 인용하지 않습니다.
문제 1 해설
정답은 ②입니다. 제23조 비준용과 민사집행법 가처분 준용을 구별합니다.
① 옳습니다. 2015무26 결정은 본안의 성질을 당사자소송으로 보고 제8조 제2항에 따라 가처분 규정을 적용했습니다.
② 틀립니다. 제44조는 제23조를 준용하지 않으므로 신청이 효력정지라는 표현을 써도 본안 성질을 먼저 봅니다.
③ 옳습니다. 보호하려는 피보전권리와 기다릴 수 없는 보전 필요성 등 구체적 요건을 따로 판단해야 합니다.
④ 옳습니다. 민사집행법 제300조 제2항의 목적에 맞게 현재 임시 조치가 필요한 사정을 심사합니다.
⑤ 옳습니다. 절차 규정의 준용과 소송의 실질적 성질은 별개이므로 민사소송으로 자동 분류하지 않습니다.
문제 2 해설
정답은 ④입니다. 기록상 필요한 직권심리는 가능하고 청구 범위 한계는 유지됩니다.
① 틀립니다. 제44조 제1항이 제26조를 명시적으로 준용하므로 소송형태만으로 직권심리를 배제하지 않습니다.
② 틀립니다. 필요한 경우 주장하지 않은 기록상 사실도 판단할 수 있으므로 일체 금지라는 표현은 틀립니다.
③ 틀립니다. 직권심리는 증거·사실 판단의 특칙이며 신청 범위를 정하는 처분권주의까지 없애지 않습니다.
④ 옳습니다. 제26조가 준용되지만 기록 밖 사실의 무제한 탐지나 청구 초과 인용까지 허용하는 것은 아닙니다.
⑤ 틀립니다. 민사소송의 기본 구조 위에 필요한 행정소송 특칙을 적용하는 것이며 전면적 직권탐지로 바뀌지 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ④입니다. 개별 준용 목록과 각 제도의 조건을 확인해야 합니다.
① 옳습니다. 당사자소송에도 기본 절차 원칙이 필요하므로 행정소송법이 모든 과정을 별도로 완결하는 것은 아닙니다.
② 옳습니다. 제44조는 제16조·제17조를 포함하므로 당사자소송에는 참가가 전혀 없다고 하지 않습니다.
③ 옳습니다. 제44조의 목록에 포함되며 일반적 행정심판전치가 없다는 것과 기록 활용 가능성은 다릅니다.
④ 틀립니다. 필요한 규정만 목록에 따라 준용되므로 제23조 집행정지처럼 준용되지 않는 규정도 확인해야 합니다.
⑤ 옳습니다. 급부청구를 했다는 사실만으로 곧바로 인용되지 않으며 현저한 손해 등 당장의 보호 필요를 밝혀야 합니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 대법원 2015. 8. 21. 자 2015무26 결정
- 대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결
- 행정소송법 제8·26·44조
- 현행 민사집행법 제300조
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.