1. 무응답을 정지한다고 허가가 생기지는 않습니다

집행정지는 처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지하는 가구제입니다. 그런데 부작위위법확인소송의 대상은 신청에 대한 무응답 상태입니다. 효력을 멈출 적극적인 처분이 없으므로 무응답을 정지하여 신청한 허가를 받은 지위를 만들 수 없습니다. 제38조 제2항은 집행정지에 관한 제23조를 준용하지 않습니다. 따라서 “긴급하면 부작위를 대상으로 집행정지를 하여 임시 허가를 받을 수 있다”는 선지는 틀립니다.

집행정지와 본안의 위법 확인은 목적과 단계가 다릅니다. 허가를 직접 명해 달라는 의무이행소송을 이 소송의 이름으로 제기할 수도 없습니다. 행정심판에서의 의무이행심판과 법원에 제기하는 부작위위법확인소송을 구별해야 합니다. 처분하지 않는 상태를 위법하다고 확인하는 판결이 곧바로 행정청의 허가처분을 대체하는 것은 아닙니다.

2. 심리 대상은 무응답의 위법이며 직권심리도 준용됩니다

법원은 신청권과 실제 신청, 법률상 응답의무, 상당한 기간의 경과, 계속되는 무응답이라는 사실관계와 요건을 심리합니다. 신청을 반드시 인용해야 하는지까지 본안으로 심리하여 특정 내용의 허가를 명하는 소송은 아닙니다. 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결은 승진임용 신청에 아무 조치가 없는 부작위의 위법을 인정하면서, 승진임용을 하지 않은 것 자체가 정당한지까지 판단한 원심의 접근은 적절하지 않다고 보았습니다. 무엇을 심리하고 무엇을 명하지 않는지를 함께 확인합니다.

증명책임은 필요한 사실이 증명되지 않았을 때 불이익을 누가 부담하는가의 문제입니다. 원고는 신청 사실·접수 시점·응답이 없다는 주장 등을 신청서, 접수 자료, 회신문 등으로 구체화해야 합니다. 신청한 대로 인용받을 실체적 권리가 있는지를 입증하는 문제와 무응답 요건에 관한 사실을 밝히는 문제를 혼동하지 않습니다. 제26조가 준용되어 법원은 필요하면 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 기록상 사실도 판단할 수 있습니다. 이러한 제한적 직권심리가 모든 사실의 증명책임을 없애거나 법원이 기록 밖의 모든 사실을 탐지해야 한다는 뜻은 아닙니다.

3. 판단기준시는 사실심 구두변론종결시입니다

취소소송은 원칙적으로 처분 당시의 적법성을 판단하지만 부작위위법확인소송은 현재 계속되는 무응답의 위법을 제거하는 소송입니다. 따라서 사실심의 구두변론종결시를 기준으로 부작위의 위법을 확인합니다. 기출이 이를 판결시라고 표현하기도 합니다. 소 제기 당시만을 고정해서 보거나 상고심에서 새로 사실관계를 확정한다는 의미로 읽지 않습니다.

신청 후 상당한 기간이 지난 상태로 소송을 제기했어도 사실심 변론종결 전에 인용 또는 거부의 처분이 이루어지면 부작위가 해소됩니다. 그때는 종전 무응답이 위법했는지의 본안 인용판결을 하는 대신 소의 이익 상실로 각하합니다. 이후 거부처분을 다툴 필요가 있으면 그 처분에 관한 소송요건을 갖추어 다투어야 합니다. 소송요건이 없어지는 각하와 본안 주장이 이유 없는 기각을 구별합니다.

4. 소의 종류 변경은 허용되지만 처분변경 특칙과 다릅니다

제37조는 제21조를 준용하여 항고소송 상호 간과 당사자소송으로의 소 종류 변경을 허용합니다. 청구 기초가 바뀌지 않는 범위, 사실심 변론종결까지, 원고의 신청과 법원의 허가라는 요건을 검토합니다. 당사자소송에서 부작위위법확인소송으로 바꾸는 방향도 제42조에 따라 가능하므로 “당사자소송에서는 부작위위법확인으로 변경할 수 없다”는 2026년 기출의 문장은 틀립니다. 모든 변경이 무조건 허용된다는 뜻도 아닙니다.

이에 비해 행정청이 처분을 변경한 경우의 제22조 특칙은 부작위위법확인소송에 준용되지 않습니다. 소의 종류 변경과 처분변경으로 인한 변경을 같은 제도로 묶지 않습니다. 2008두10560 판결은 동일한 신청을 둘러싼 부작위확인에서 거부처분 취소로 교환적 변경을 거쳐 다시 부작위확인을 추가한 사안에서 최초 소가 적법한 기간 내 제기되었다면 제소기간 준수를 인정했습니다. 동일 신청과 최초 소의 적법성을 갖춘 판례의 조건을 생략하지 않습니다.

5. 응답의무·간접강제·비용부담을 각각 판단합니다

부작위위법확인 인용판결이 확정되면 제30조의 기속력이 준용되어 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 구속합니다. 행정청은 판결 취지에 따라 이전 신청에 처분해야 합니다. 그러나 이것이 언제나 신청한 특정 내용의 처분을 하라는 의무는 아닙니다. 응답 내용이 거부인 경우 그 처분의 위법은 별도로 다툽니다. 제29조의 제3자효도 준용되지만 처분을 취소하여 소멸시키는 형성판결과 동일시하지 않습니다. 사정판결에 관한 제28조는 준용되지 않습니다.

제34조의 간접강제는 준용됩니다. 인용확정판결에도 처분하지 않으면 제1심 수소법원이 원고의 신청에 따라 상당한 기간을 정하고, 불이행 시 지연기간에 따른 일정한 배상 또는 즉시 손해배상을 명할 수 있습니다. 처분을 대신 만드는 제도가 아니라 불이행에 금전적 부담을 주어 응답을 확보하는 제도이며, 결정 전에 피고를 심문해야 합니다. 단순히 소를 제기했다고 곧 간접강제하는 것은 아닙니다.

소송비용은 패소자 부담이 원칙이지만 별도 특칙을 확인합니다. 행정소송규칙 제17조는 소송 계속 중 상당한 기간이 지난 뒤 처분하여 소를 각하하는 경우 법원이 비용 전부 또는 일부를 피고에게 부담시킬 수 있도록 합니다. “각하이므로 반드시 원고 전부 부담”도, “반드시 피고 전부 부담”도 틀립니다. 풀이 순서는 ① 정지할 처분과 제23조 비준용 ② 무응답 요건과 심리범위 ③ 사실심 변론종결시 상태 ④ 제21조 종류 변경과 제22조 특칙 구별 ⑤ 인용확정 후 기속력 ⑥ 간접강제 요건 ⑦ 뒤늦은 처분과 비용 재량입니다.