By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
당사자소송의 의의와 항고소송·민사소송과의 구별
2026년 기출의 권리주체·공법상 계약·인가 전후 소송형태를 기준으로 당사자소송의 출발점을 학습합니다.
개념설명
1. 당사자소송은 공법상 권리·의무를 직접 다툽니다
당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송입니다. 행정소송법 제3조 제2호의 정의입니다. 처분 등의 존재가 배경이 될 수도 있지만 소송의 직접 대상이 언제나 처분 자체인 것은 아닙니다. 예를 들어 공법상 근무관계에서 발생한 보수 지급의무나 공법상 지위의 존부를 직접 판단받는 것이 중심입니다.
권리주체는 권리와 의무가 귀속되는 국가·공공단체·그 밖의 법적 주체를 말합니다. 행정청은 처분 권한을 행사하는 기관이라는 점에서 다릅니다. 당사자소송의 피고는 제39조에 따라 권리주체이고, 항고소송은 원칙적으로 처분청을 피고로 합니다. 국가에 금전 지급의무가 있는지와 특정 세무서장의 처분이 위법한지를 다투는 것은 상대방을 정하는 단계부터 다릅니다. “상대방이 국가이면 모든 소송이 당사자소송”이라는 결론도 성립하지 않습니다.
2. 항고소송과의 경계는 직접 다투는 대상을 봅니다
취소소송은 행정청의 처분 등의 효력을 제거하는 것이 직접 목적입니다. 당사자소송은 공법상 법률관계의 권리·의무 자체를 다툽니다. 다만 유효한 처분이 먼저 권리를 정하고 있다면 그 효력을 그대로 둔 채 반대되는 지위나 급부를 당연히 인정받을 수 있는 것은 아닙니다. 면직처분의 취소가 필요한 사건을 단순한 공무원 지위 확인으로 바꾸어 취소소송의 요건을 피할 수 있다고 읽지 않습니다. 청구취지와 전제가 되는 처분의 관계를 함께 보아야 합니다.
재개발·재건축조합의 계획안에 대한 총회결의는 이 구별을 연습하기 좋은 소재입니다. 사업시행계획의 인가 전 계획안 총회결의의 효력을 다투는 것은 당사자소송에 해당합니다. 반면 인가·고시를 거쳐 계획이 행정처분으로 확정된 뒤에는 계획 자체를 항고소송으로 다투어야 하고, 그 절차적 요건인 총회결의만 따로 떼어 무효확인을 구할 수 없습니다. 대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정은 이러한 확정 후의 구조를 확인했습니다. 같은 조합·같은 결의라는 말보다 인가 전후와 직접 다투는 대상에 주목합니다.
3. 민사소송과는 기초 법률관계의 성질로 나눕니다
민사소송은 사법상 권리관계를 다루고 당사자소송은 공법상 법률관계를 다룹니다. 금전 지급이라는 청구 내용만으로 둘을 나눌 수 없습니다. 국가나 지방자치단체도 사경제 주체로서 사법상 계약을 맺을 수 있으므로 당사자에 국가가 포함되어 있다는 사정만으로 공법관계가 되는 것도 아닙니다. 법령의 구조, 공적 목적, 당사자의 권리·의무 등 분쟁의 기초를 확인해야 합니다.
공법상 계약은 공법적 효과의 발생을 목적으로 대등한 당사자의 의사 합치로 성립하는 공법행위입니다. 대등하다는 것은 상대방의 동의 없이 공권력으로 처분하는 방식과 구별된다는 뜻이며, 사법상 계약이라는 뜻은 아닙니다. 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결은 공행정 수행, 법령상 의무의 이행, 공공의 이익, 공익을 이유로 한 변경 가능성, 계약 내용 등을 종합하여 성질을 판단했습니다. 공법상 권리·의무의 존부·범위가 다툼이면 원칙적으로 당사자소송이지만 분쟁이 손해배상액 산정방법·금액에만 국한되는 등의 특별한 사정은 따로 살핍니다.
4. 계약이라는 이름과 처분이라는 이름만 믿지 않습니다
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결은 시립합창단원 위촉의 법적 성질을 공법상 근로계약으로 보았습니다. 공공적 문화업무, 단원의 자격·복무·보수와 위촉기간, 신분보장 규정의 적용 여부 등을 종합한 결과입니다. 그래서 재위촉하지 않은 행위는 항고소송의 대상인 불합격처분이 아니라고 판단했습니다. 이러한 공법상 근무관계 자체를 다투는 당사자소송의 상대방은 권리주체인 지방자치단체이고 문화예술회관장이라는 기관 자체가 아닙니다.
공립과 사립이라는 단어만으로 모든 근로관계의 소송형태를 자동 결정해서는 안 됩니다. 판례가 확인한 법령과 계약 구조를 읽어야 합니다. 공무원 지위 확인이나 공법상 계약 이행청구는 당사자소송의 전형적 유형이지만, 바로 앞에 유효한 불이익처분이 있는가와 금전채권이 법률상 직접 발생하는가를 먼저 확인합니다. 시험은 같은 지급청구·거부라는 표현 아래 다른 법적 구조를 배치하여 구별을 묻습니다.
5. 실질적·형식적 구별과 잘못된 소송형태의 처리를 확인합니다
실질적 당사자소송은 공법상 권리관계를 직접 다투는 일반적인 유형입니다. 형식적 당사자소송은 처분이 존재하지만 법률이 특별히 처분청 대신 법률관계의 당사자를 피고로 하여 다투도록 만든 유형입니다. 대표적으로 토지수용 보상금 증감소송처럼 법정 구조가 있는지를 봅니다. “처분이 등장하므로 전부 항고소송”도, “개인끼리 다투므로 전부 민사소송”도 틀릴 수 있습니다. 이 단계에서는 구별 기준을 먼저 확정합니다.
소송형태를 잘못 골랐다고 언제나 즉시 각하하는 것도 아닙니다. 2021다250025 판결은 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원에 행정소송 관할도 있으면 행정소송으로 심리하고 관할이 없으면 관할법원으로 이송하도록 했습니다. 항고소송과 당사자소송 사이에는 청구 기초·시기·신청 등 요건을 갖춘 소 종류 변경도 검토합니다. 판단 순서는 ① 청구취지 ② 선행 처분과 효력 제거 필요성 ③ 기초 관계의 공법·사법 성질 ④ 실질적·형식적 구조 ⑤ 권리주체와 행정청 중 피고 특정 ⑥ 잘못 제기했다면 변경·이송 가능성입니다.
| 구분 | 직접 다투는 대상 | 기본 판단 |
|---|---|---|
| 항고소송 | 처분 등의 위법·효력 등 | 원칙적 피고는 처분청 |
| 실질적 당사자소송 | 공법상 권리·의무 자체 | 권리주체를 피고로 함 |
| 형식적 당사자소송 | 법률이 정한 처분 관련 권리관계 | 특별한 법정 구조 확인 |
| 민사소송 | 사법상 권리관계 | 국가가 당사자인 경우도 있음 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
갑이 사업시행계획에 대한 인가 전에 그 계획안 총회결의의 효력을 다투려 합니다. 이후 인가·고시로 계획이 처분으로 확정되면 소송 대상은 어떻게 달라집니까?
예제 2
법원이 고의·중대한 과실 없이 민사소송으로 제기된 공법상 계약의 의무 존부 분쟁을 접수했습니다. 행정소송 관할이 없으면 청구를 당연히 각하해야 합니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
당사자소송의 의의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 공법상의 법률관계에 관한 소송으로 그 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.
- 소송의 직접 대상이 언제나 행정청의 처분 자체라는 점에서 민사소송과 구별된다.
- 당사자소송의 피고는 원칙적으로 국가·공공단체 그 밖의 권리주체이다.
- 처분 등의 존재가 분쟁의 원인이나 배경이 되었다고 반드시 항고소송이 되는 것은 아니다.
- 법률이 처분 관련 분쟁을 당사자 사이에서 다투도록 특별히 정하는 형식적 유형이 있다.
문제 2
공법상 계약과 소송형태에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 당사자가 대등하게 합의한 계약은 그 목적·법령 구조와 관계없이 항상 사법상 계약이다.
- 국가가 계약 당사자이면 분쟁은 모두 당사자소송으로 제기해야 한다.
- 계약의 공법적 성질은 공적 수행 목적·법령·권리의무 등 관련 요소를 종합하여 판단한다.
- 시립합창단원의 재위촉 거부는 공법상 근로계약에 관한 것이어도 언제나 항고소송의 처분이다.
- 금전 지급을 청구하면 기초 법률관계와 무관하게 민사소송을 제기한다.
문제 3
계획안 총회결의와 소송형태 오류의 처리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 사업시행계획 인가 전 계획안 총회결의 효력을 다투는 소송은 당사자소송에 해당한다.
- 인가·고시 후 계획이 처분으로 확정되면 계획 자체를 항고소송으로 다투어야 한다.
- 고의·중대한 과실 없이 행정사건을 민사소송으로 제기했더라도 관할이 없으면 언제나 즉시 각하한다.
- 항고소송과 당사자소송 사이의 소 종류 변경에는 청구 기초 등 법정 요건이 필요하다.
- 공무원 지위 확인을 구하더라도 선행 면직처분의 효력을 제거할 필요가 있는지 살펴야 한다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
인가 전 계획안 총회결의 효력은 당사자소송으로 다툽니다. 인가·고시 후에는 행정처분이 된 계획 자체를 항고소송으로 다투어야 하며 총회결의 부분만 떼어 별도 무효확인을 구할 수 없습니다.
예제 2 해설
아닙니다. 2021다250025 판결에 따라 행정소송 관할이 없으면 관할법원으로 이송합니다. 관할도 있다면 행정소송으로 심리합니다. 계약의 공법적 성질과 소송형태 오류의 처리 문제를 나누어 판단합니다.
문제 1 해설
정답은 ②입니다. 당사자소송은 처분 자체만을 대상으로 하는 소송이 아닙니다.
① 옳습니다. 제3조 제2호의 구조이며 공법상 지위나 지급의무 자체를 직접 판단받는 유형을 포함합니다.
② 틀립니다. 당사자소송은 공법상 법률관계의 권리·의무를 직접 다투므로 처분 자체가 언제나 대상인 것은 아닙니다.
③ 옳습니다. 제39조의 권리귀속 주체와 처분 권한을 가진 행정청이라는 기관은 구별해야 합니다.
④ 옳습니다. 직접 청구하는 것이 효력 제거인지 공법상 권리의 이행·확인인지 청구취지와 구조를 살핍니다.
⑤ 옳습니다. 처분 존재와 당사자소송이 양립할 수 있는 법정 유형이므로 무조건 항고소송으로 묶지 않습니다.
문제 2 해설
정답은 ③입니다. 대등한 의사 합치도 공법적 효과를 목적으로 할 수 있습니다.
① 틀립니다. 대등한 합의는 공권력에 의한 처분과의 구별이며 공법적 효과를 목적으로 하는 공법상 계약도 가능합니다.
② 틀립니다. 국가도 사법상 계약을 체결할 수 있으므로 국가의 참여만으로 기초 관계의 성질을 확정하지 않습니다.
③ 옳습니다. 2021다250025 판결은 공공의 이익 및 공익상 변경 가능성 등도 함께 고려하도록 했습니다.
④ 틀립니다. 2001두7794 판결은 해당 위촉관계가 공법상 근로계약이므로 재위촉 거부를 처분으로 보지 않았습니다.
⑤ 틀립니다. 공법상 금전 지급의무도 있으므로 청구의 형태만으로 민사소송과 당사자소송을 구별하지 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 인가 전후에 직접 대상이 달라지고 잘못 제기한 소는 이송·변경을 검토합니다.
① 옳습니다. 처분으로 확정되기 전 공법상 법률관계의 내부 결의 효력을 다투는 구조를 기출과 같이 구별합니다.
② 옳습니다. 2009마596 결정은 확정된 계획을 놔두고 절차적 총회결의만 떼어 다투는 것을 허용하지 않았습니다.
③ 틀립니다. 수소법원에 행정소송 관할도 없으면 관할법원으로 이송하여야 한다는 판례의 처리와 어긋납니다.
④ 옳습니다. 소송형태를 바꾸는 가능성과 구체적 요건 충족은 별개이므로 무조건 변경되는 것으로 읽지 않습니다.
⑤ 옳습니다. 유효한 불이익처분을 무시한 지위 확인으로 취소소송의 요건을 우회할 수 있다고 단정하지 않습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제3·7·21·39·42조
- 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결
- 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결
- 대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.