By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
처분사유의 추가·변경
2025년 64번·2026년 61번의 동일성·시기 함정과 2024년 대법원 판결의 명시적 동의 예외를 함께 구별합니다.
개념설명
1. 추가·변경은 같은 처분을 정당화하는 이유를 소송 중 바꾸는 것입니다
처분사유의 추가·변경은 처분청이 소송에서 당초 처분의 이유 외에 다른 이유를 내세워 그 처분의 적법성을 유지하려는 것입니다. 처분 자체를 새로 하거나 원고가 청구취지를 바꾸는 소의 변경과 다릅니다. 아무 이유나 사후적으로 붙일 수 있다면 상대방은 어떤 사실을 방어해야 할지 예측할 수 없고 처분 이유를 신뢰한 대응도 무의미해집니다. 그래서 상대방의 방어권과 신뢰를 보호하는 범위에서만 허용됩니다.
행정소송법에는 이를 직접 정한 명문이 없지만 판례로 법리가 형성되었고, 행정소송규칙 제9조에는 사실심 변론종결시까지 당초 사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위에서 추가·변경할 수 있다는 규정이 있습니다. 법률과 대법원규칙을 구별해야 하므로 행정소송법상 명문이 없다는 기출 지문을 규칙도 없다는 뜻으로 확대해서는 안 됩니다.
2. 동일성은 법률명보다 구체적 사회적 사실을 비교합니다
원칙적으로 당초 처분사유와 추가사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 있어야 합니다. 법률적으로 평가하기 전의 누가·언제·어디서·어떤 행위를 했는지에 착안하여 사회적 사실의 기본 부분이 같은지를 비교합니다. 같은 허가신청이나 같은 계약에 관한 사유라는 큰 제목만으로 동일성을 인정하면 안 됩니다. 정당한 이유 없는 계약 불이행과 계약 이행 과정의 뇌물 제공은 행위의 내용이 달라 동일성이 인정되지 않습니다. Q-Net 2025년 64번과 2026년 61번이 이 구별을 묻습니다.
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두21310 판결은 국가유공자등록 거부사유가 상이를 입었지만 본인 과실이 있다는 것이었는데 법원이 상이를 입은 사실 자체가 없다고 판단한 경우 기본적 사실관계가 달라 허용되지 않는다고 보았습니다. 법원의 직권심리도 사유 추가·변경 제한을 뛰어넘는 권한은 아닙니다.
3. 처분 당시 존재한 사유를 사실심 변론종결 전까지 주장합니다
추가·변경 사유는 원칙적으로 처분 당시 이미 존재한 사실이어야 합니다. 처분 뒤 새로 발생한 위반행위로 과거 처분의 당초 적법성을 소급하여 보완할 수 없습니다. 다만 처분 당시 존재하던 사실을 소송 중에 새 증거로 확인하는 것은 사실이 새로 생긴 것과 다릅니다. 주장 시한은 사실심 변론종결시까지이므로 사실심 개시 전까지만 가능하다는 지문과 법률심인 상고심에서 처음 새로운 사실사유를 추가할 수 있다는 지문은 모두 틀립니다.
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결은 추가사유가 처분 당시 존재했고 상대방도 알고 있었다는 사정만으로 동일성이 인정되지는 않는다고 보았습니다. 처분시 존재, 주장 시한, 사실관계 동일성은 각각 충족해야 할 조건입니다. 원래부터 있던 사유라는 한 조건을 충족했다고 나머지를 생략하지 않습니다.
4. 법적 근거만 바꾸는 경우에도 처분내용의 동일성을 살핍니다
구체적 사실을 바꾸지 않고 단지 적용 법령을 보완하거나 당초 사유를 구체적으로 표시하는 경우에는 새로운 사실사유로 교체하는 것과 구별됩니다. 그러나 법률명만 바꿨다는 형식만으로 언제나 허용되는 것은 아닙니다. 기속행위는 법정 요건을 충족하면 정해진 처분을 해야 하는 행위이고, 재량행위는 법이 허용한 범위에서 행정청이 처분 여부나 내용을 선택하는 행위입니다. 법적 평가가 바뀌어 기속행위가 재량행위로 달라지는 등 처분청이 새 판단을 하여 처분내용을 변경할 필요가 생기면 법원이 당초 처분을 그대로 유지하며 근거만 교체해서는 안 됩니다.
대법원 2024. 11. 28. 선고 2023두61349 판결은 건축허가 거부사유를 다루면서 이러한 한계를 확인했습니다. 법률의 목적·요건·심사기준과 처분의 효과까지 비교해야 합니다. 법률 조문 번호만 다르다고 동일성을 부정하는 것도, 같은 대상 사업이므로 언제나 동일하다고 하는 것도 잘못입니다.
5. 거부처분에서는 명시적 동의에 관한 예외를 별도로 확인합니다
2023두61349 판결은 거부처분 항고소송에서 기본적 사실관계가 동일하지 않은 추가사유라도 상대방이 그 사유의 실체적 당부를 해당 소송에서 심리·판단하는 데 명시적으로 동의하면 예외적으로 허용할 수 있다고 했습니다. 별도 처분과 소송을 반복하기보다 한 절차에서 분쟁을 해결하겠다는 상대방의 선택을 존중하는 것입니다. 단순히 추가사유에 반박했다거나 아무 의견을 내지 않았다는 이유만으로 명시적 동의가 있다고 단정하지 않습니다.
상대방이 침묵하면 법원은 석명하여 의견 진술 기회를 주어야 하고 명시적 동의 없이 동일성 없는 사유로 거부처분을 적법하다고 판단할 수 없습니다. 석명은 법원이 불분명한 주장이나 의사를 밝혀 말할 기회를 주는 것입니다. 동의가 있어 실체를 판단한 결과 그 추가사유도 위법하여 취소판결이 확정되면 그 판단에도 기속력이 미칩니다. 기속력이란 당사자인 행정청과 관계 행정청이 판결의 판단을 존중하여야 하는 구속력으로, 위법하다고 판단된 같은 이유를 되풀이하여 거부해서는 안 된다는 효과를 포함합니다. 시험 풀이에서는 ① 처분 유지의 사유 보완인지 새 처분인지 ② 처분시 존재 ③ 사실심 시한 ④ 사회적 사실 동일성 ⑤ 근거 교체로 내용 변경 필요 ⑥ 거부처분의 명시적 동의 예외 순으로 확인합니다.
| 상황 | 판단 |
|---|---|
| 당시 존재했다는 사정만 있음 | 동일성을 별도 확인 |
| 같은 사실에 법령만 보완 | 내용 변경 필요가 없는지 확인 |
| 동일성 없는 거부사유와 명시적 동의 | 예외적으로 실체심리 가능 |
| 동일성 없는 거부사유에 침묵 | 동의로 추정하지 않고 석명 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
처분청은 계약 불이행을 이유로 제재했다가 소송에서 같은 계약 관련 뇌물 제공을 추가했습니다. 같은 계약이라는 이유만으로 동일성이 있습니까?
예제 2
거부처분 소송에서 동일성 없는 추가사유에 대해 원고가 아무 의견을 내지 않았습니다. 법원은 이를 동의로 보고 추가사유로 청구를 기각할 수 있습니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
처분사유의 추가·변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 동일성은 법률평가 이전의 사회적 사실관계를 기준으로 판단한다.
- 원칙적 주장 시한은 사실심 변론종결시까지이다.
- 추가사유가 처분 당시 존재했다면 동일성을 확인할 필요가 없다.
- 원칙적으로 처분 후 새로 발생한 사실로 당초 처분을 정당화할 수 없다.
- 법원의 직권심리도 동일성 제한을 무제한으로 넘어설 수는 없다.
문제 2
법적 근거와 처분사유의 구별에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 행정소송법과 행정소송규칙 모두 처분사유 추가·변경에 관한 명문이 없다.
- 같은 사업에 관한 모든 사유는 기본적 사실관계가 동일하다.
- 법률명만 교체하면 처분내용을 변경할 필요가 생겨도 항상 허용된다.
- 구체적 사실을 바꾸지 않는 법령 보완은 별도 사실사유 교체와 구별하되 내용 변경 필요도 살핀다.
- 계약 불이행과 같은 계약에서의 뇌물 제공은 언제나 동일한 기본사실이다.
문제 3
2023두61349 판결의 거부처분 관련 법리로 옳지 않은 것은?
- 상대방이 명시적으로 실체심리에 동의하면 동일성 없는 사유도 예외적으로 허용될 수 있다.
- 상대방이 아무 의견을 밝히지 않으면 법원은 동의했다고 보아야 한다.
- 명시적 동의 없이 동일성 없는 사유로 거부처분이 적법하다고 판단해서는 안 된다.
- 상대방의 방어권·신뢰 보호는 추가·변경 제한의 취지이다.
- 명시적 동의로 추가사유도 심리하여 취소판결이 확정되면 그 판단에도 기속력이 미친다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
없습니다. 계약 불이행과 뇌물 제공은 법률평가 이전의 행위 내용이 다르므로 같은 계약이라는 외형만으로 기본적 사실관계를 같다고 볼 수 없습니다. 이는 2025년 64번·2026년 61번에서 직접 확인한 구별입니다.
예제 2 해설
그럴 수 없습니다. 2023두61349 판결에 따르면 명시적 동의가 필요하며 침묵하면 석명하여 실체심리를 원하는지 의견을 말할 기회를 주어야 합니다. 동일성 원칙과 동의 예외를 각각 확인합니다.
문제 1 해설
정답은 ③입니다. 처분 당시 존재와 기본적 사실관계 동일성은 독립된 요건입니다.
① 옳습니다. 법률명 자체보다 당초와 추가된 사유의 행위·시기·대상 등 사실적 기초를 비교합니다.
② 옳습니다. 규칙 제9조와 판례는 사실심 변론종결시를 기준으로 하므로 사실심 개시 전만이라는 제한은 없습니다.
③ 틀립니다. 2001두8827 판결은 당시 존재하고 상대방도 알았다는 사정만으로 동일성이 생기지 않는다고 했습니다.
④ 옳습니다. 위법판단의 대상은 당초 처분이고 추가사유도 원칙적으로 처분 당시 존재한 사유이어야 합니다.
⑤ 옳습니다. 2010두21310 판결처럼 법원이 스스로 새 사실사유를 인정하는 경우에도 추가·변경 제한이 작용합니다.
문제 2 해설
정답은 ④입니다. 같은 사실에 근거 법령을 보완해도 처분내용 변경이 필요하면 한계가 있습니다.
① 틀립니다. 행정소송법상 직접 명문과 달리 현행 행정소송규칙 제9조에는 동일성·사실심 시한에 관한 규정이 있습니다.
② 틀립니다. 같은 사업이라는 큰 범주만으로 충분하지 않고 구체적 사회적 사실과 평가 대상이 같은지 비교해야 합니다.
③ 틀립니다. 2023두61349 판결은 법적 평가 변경으로 새로운 처분 판단이 필요하면 당초 내용 유지와 근거 교체를 허용하지 않습니다.
④ 옳습니다. 사실의 동일성뿐 아니라 법적 평가 변화로 처분내용을 새로 정해야 하는지를 함께 보아야 합니다.
⑤ 틀립니다. 계약 불이행과 공무원 뇌물 제공은 구체적 행위가 달라 같은 계약이라는 이유만으로 동일성을 인정하지 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ②입니다. 침묵과 명시적 동의는 구별되며 동의 없이 동일성 없는 사유를 실체판단할 수 없습니다.
① 옳습니다. 거부처분 상대방의 절차적 선택을 존중하여 한 소송에서 분쟁을 해결할 수 있도록 한 예외입니다.
② 틀립니다. 침묵은 명시적 동의가 아니며 법원은 석명으로 원고의 절차적 선택에 관한 의견 진술 기회를 주어야 합니다.
③ 옳습니다. 동의 예외가 성립하지 않으면 원칙인 사유 추가·변경 제한으로 돌아가므로 직권심리로 우회할 수 없습니다.
④ 옳습니다. 새로운 사유를 무제한으로 내세우면 방어 대상을 예측할 수 없으므로 방어권과 신뢰를 보호합니다.
⑤ 옳습니다. 2023두61349 판결은 예외적으로 실체판단한 추가 거부사유에 대해서도 확정 취소판결의 기속력을 인정합니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송규칙 제9조
- 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결
- 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두21310 판결
- 대법원 2024. 11. 28. 선고 2023두61349 판결
- Q-Net 2023년 문제 원문
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2023년 공식 최종정답
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.