1. 무효확인은 처분을 없애 달라는 형성청구와 다릅니다

무효등확인소송은 행정청 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 항고소송입니다. 무효확인은 처음부터 법적 효력이 없다는 확인을, 유효확인은 효력이 있다는 확인을, 실효확인은 일단 효력이 생긴 처분이 나중에 효력을 잃었다는 확인을 구합니다. 부존재확인은 처분이 존재하지 않는다는 확인입니다. 단순히 말로 다투는 모든 행정문제가 아니라 처분의 효력·존재에 관한 법률상 분쟁이라는 범위를 지켜야 합니다.

무효인 처분은 원칙적으로 처음부터 효력이 없으므로 법원의 판결이 무효 상태를 새로 만드는 것은 아닙니다. 그래도 행정청이 그 처분을 유효하다고 취급하면 외관 때문에 불이익을 받을 수 있어 확인으로 다툼을 없앨 필요가 있습니다. 취소소송은 취소할 수 있는 위법한 처분의 효력을 판결로 소멸시키는 형성소송이라는 점에서 구별됩니다. 행정청에게 앞으로 특정 처분을 하라고 작위의무를 확인해 달라는 청구는 이 무효등확인의 법정 유형에 포함되지 않습니다.

2. 위법이라는 말만으로 당연무효가 되지는 않습니다

취소사유인 위법은 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지 처분 효력이 통용되는 경우이고, 당연무효는 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 효력을 인정할 수 없는 경우입니다. 중대성과 명백성은 그리고의 관계로 따집니다. 단순히 잘못이 크다는 평가만으로 명백성 검토를 생략하지 않습니다. 판례는 근거 법규의 목적·의미·기능과 구체적 사안의 특수성을 함께 고려합니다.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결은 법 적용이 불가능하다는 법리가 명백하고 해석의 다툼도 없는데 그 규정을 적용한 경우와, 법리 해석에 다툼이 있어 잘못 적용한 경우를 구별했습니다. 후자는 위법하더라도 하자가 명백하다고 단정하지 않습니다. 처분대상과 아무 관계도 없는 사람에게 부과한 경우와 객관적으로 대상이라고 오인할 사정이 있어 조사해야 드러나는 경우도 다릅니다. 예를 들어 별도 조사 없이도 전혀 무관한 사람에게 한 부과임이 드러나는 사안과 거래 귀속을 조사해야 알 수 있는 사안을 똑같이 무효라고 고르면 틀립니다.

3. 무효인 처분에 취소소송을 제기해도 곧바로 부적법은 아닙니다

무효인 처분을 취소소송 형식으로 다투면 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 소송이 될 수 있습니다. 이미 효력이 없으니 취소소송은 무조건 각하한다는 선지는 틀립니다. 다만 취소소송 형식을 선택한 이상 그 소송에 요구되는 제소기간 등 소송요건을 갖추어야 합니다. 하자가 무효라는 주장 자체가 취소소송의 기간 요건을 제거하지 않습니다.

무효확인소송을 제기했는데 무효라고 할 정도의 하자는 증명되지 않고 취소사유만 있는 경우도 살펴야 합니다. 대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결은 특별한 사정이 없으면 무효확인 청구에 취소를 구하는 취지도 포함된다고 보며, 해당 처분의 취소를 구할 수 있는 경우에는 취소사유의 위법까지 심리해야 한다고 했습니다. 따라서 무효 증명에 실패하면 언제나 바로 청구기각한다는 결론도 틀립니다. 반대로 취소소송 기간을 이미 넘긴 경우까지 그 해석으로 기간을 되살릴 수는 없습니다.

4. 청구취지 해석과 정식 소 변경을 나누어 봅니다

청구취지는 법원에 구하는 판결의 결론입니다. 청구원인은 그 결론을 뒷받침하는 사실과 법률상 근거입니다. 무효확인이라는 표현을 썼다고 소장 전체의 취소 의사를 전혀 보지 않는 것은 부정확합니다. 법원은 원고가 취소 취지를 명백히 배제했는지, 기간 등 취소의 요건을 갖추었는지 확인해야 합니다. 필요하면 석명하여 원고가 원하는 구제와 법적 형식을 분명히 합니다. 석명은 모호한 주장 취지를 밝혀 주는 절차이며 없는 청구를 마음대로 만들어 주는 권한이 아닙니다.

소송형태를 정식으로 변경하는 경우에는 제37조에 의한 제21조 준용과 그 변경 요건·효과를 확인합니다. 무효확인에 취소청구를 나중에 추가 병합한 경우라도 동일 처분이고 주된 무효확인소가 취소소송의 적법한 기간 안에 제기되었다면 추가 취소청구도 적법한 것으로 볼 수 있다는 판례 논점이 2026년 41번에 제시되었습니다. 처음 제기한 때도 이미 기간이 지났는데 나중에 추가하였다는 사정만으로 치유되는 것은 아닙니다.

5. 같은 처분의 무효확인과 취소는 주위적·예비적으로 병합합니다

주위적 청구는 먼저 판단받으려는 청구이고 예비적 청구는 그 청구가 받아들여지지 않을 때 판단받으려는 청구입니다. 예를 들어 먼저 처분의 무효확인을 구하고, 무효까지는 아니면 그 위법을 이유로 취소를 구하는 순서입니다. 선택적 병합은 순서를 정하지 않고 여러 청구 중 하나의 인용을 구하는 형태이고 단순병합은 청구들을 함께 모두 판단해 달라는 형태입니다. 서로 다른 병합 구조를 이름만 비슷하다고 합치지 않습니다.

대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결은 같은 처분의 무효확인과 취소청구가 서로 양립할 수 없으므로 주위적·예비적 병합만 가능하고 선택적·단순병합은 허용되지 않는다고 했습니다. 처음부터 효력이 없다는 확인과 유효하게 통용되는 처분을 취소로 없앤다는 구제를 아무 순서 없이 같은 결론처럼 다룰 수 없기 때문입니다. 한편 과세처분 취소소송과 무효확인소송은 객관적인 조세채무의 존부가 소송물이라는 점에서는 같다는 2020두46073 판결도 함께 기억합니다. 소송물이 같다는 사실이 선택적 병합 허용이라는 결론으로 바뀌지는 않습니다.

객관식 순서는 ① 효력·존재 확인인지 작위의무 요구인지 ② 중대성과 명백성을 각각 검토 ③ 취소형식이면 취소소송 요건 확인 ④ 무효확인에 포함된 취소 취지·석명·정식 변경 구별 ⑤ 동일 처분 청구의 순서를 정한 예비적 병합인지 확인입니다.