By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
부작위위법확인소송 – 의의·소송요건
2023년 75번·2025년 73번·2026년 76번의 신청권, 거부처분과의 구별, 전심절차와 제소기간을 정확한 요건 문장으로 정리합니다.
개념설명
1. 부작위는 신청에 대한 법률상 응답의무의 불이행입니다
부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 항고소송입니다. 여기서 부작위는 단순히 공무원이 어떤 일을 하지 않았다는 일상적 뜻이 아닙니다. 당사자의 신청이 있고, 행정청이 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있는데도 처분하지 않은 상태입니다. 신청한 내용이 행정소송법상 처분에 해당하는지도 확인해야 합니다. 단순한 정책 건의나 사실행위의 실행 요구가 모두 이 소송의 대상이 되지는 않습니다.
법률상 응답의무는 반드시 신청을 받아들일 의무와 같지 않습니다. 신청을 인용하는 적극적 처분뿐 아니라 신청을 각하하거나 기각하는 소극적 처분으로도 응답할 수 있습니다. 신청인은 어떤 내용의 결정을 받을 권리가 있는가와 원하는 내용의 결정을 받을 권리가 있는가를 나누어 읽어야 합니다. 시험에서는 “허가요건이 모두 충족되어야만 부작위가 성립한다”는 표현이 이 두 단계를 혼동하는 함정입니다.
2. 신청 사실과 법규상 또는 조리상 신청권을 따로 확인합니다
신청권은 행정청에 처분으로 응답해 달라고 요구할 수 있는 법적 지위입니다. 법령의 명문 규정에서 인정되는 법규상 신청권과 법질서의 취지에 따라 인정되는 조리상 신청권을 포함합니다. 민원 서류를 접수했다는 사실만으로 신청권이 자동 발생하지 않습니다. 신청 자체가 없거나 법규상·조리상 신청권이 없으면 부작위위법확인소송은 부적법합니다. 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결은 국회의원의 특정 공관장 임면 요구에 이러한 신청권을 인정하지 않았습니다. 국회의원의 정치적·헌법상 권한을 곧 개인의 처분 신청권으로 바꾸지 않은 것입니다.
반대로 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결은 인사위원회 심의를 거쳐 승진대상자로 결정되고 그 사실이 대내외에 공표된 공무원의 구체적 사정에서 조리상 승진임용 신청권을 인정했습니다. 모든 공무원에게 언제나 승진 신청권이 있다는 일반론으로 넓히면 안 됩니다. 상당한 기간은 신청 즉시 처분해야 한다는 뜻이 아니며, 처분의 성질과 필요한 심사 등에 비추어 응답할 시간이 지났는지를 판단하는 기준입니다. 법정 처리기간과 실제 경과, 필요한 심사 사정을 살피고, 상당한 기간이 지났는데도 아무 처분이 없는지를 확인합니다.
3. 무응답과 명시적 거부처분은 소송 대상이 다릅니다
적법한 신청에 대해 아직 아무 처분이 없으면 부작위 여부를 검토합니다. 명시적인 거부처분이 있으면 그 신청에 대한 무응답 상태는 끝납니다. 그 거부가 위법하다고 주장한다면 거부처분 자체에 대한 취소소송 등으로 다투어야 합니다. 대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결도 명시적 거부처분이 존재하는 경우 부작위위법확인의 대상이 없다는 구별을 확인합니다. “불허한다고 회신했지만 신청인이 만족하지 않으므로 부작위가 계속된다”는 선지는 틀립니다.
문서의 제목이 회신이라는 이유만으로 모두 거부처분인 것은 아닙니다. 그 내용이 신청에 대한 최종적인 거부인지, 단지 처리 중이라는 안내인지 법적 성격을 판단해야 합니다. 소송 계속 중 뒤늦게 인용 또는 거부의 처분이 이루어져 부작위가 없어지면 종전 부작위의 확인을 구할 소의 이익이 사라져 각하하게 됩니다. 소송을 냈던 당시 무응답이었다는 사실만으로 끝까지 확인판결을 받을 수 있는 것은 아닙니다.
4. 원고·피고·확인의 이익·관할·참가를 구별합니다
원고적격은 처분을 신청한 자로서 부작위의 위법 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에게 인정됩니다. 제36조의 두 요소는 함께 필요합니다. 신청하지 않은 이웃이 단지 결과에 관심이 있다는 이유로 곧바로 이 소송의 원고가 되지는 않습니다. 피고는 신청에 대해 처분할 의무를 지는 행정청입니다. 그 권한이 승계되면 승계 행정청을 피고로 하고, 행정청이 없어진 경우 등의 법정 예외는 제13조에 따라 구별합니다. 신청인 자신이 원고라는 점과 행정청이 피고라는 점을 바꾸지 않습니다.
협의의 소의 이익은 확인판결로 현재의 권리구제에 도움이 되는가를 묻습니다. 대법원 2025. 11. 20. 선고 2025두33652 판결은 사정변경으로 종국적인 권리구제가 불가능해진 경우 부작위위법확인의 이익을 부정했습니다. 단순한 과거 위법의 선언만 구하는 소송으로 이해하지 않습니다. 관할은 준용되는 제9조에 따라 원칙적으로 피고 소재지 관할 행정법원이며, 중앙행정기관 등에 대한 대법원 소재지 관할 행정법원의 추가 관할 등 특칙을 따릅니다. 판결 결과로 권리·이익을 침해받을 제3자의 참가와 다른 행정청의 참가는 제16조·제17조의 요건에 따라 구별하여 허용됩니다.
5. 전치주의와 제소기간은 무효확인소송과 다릅니다
제38조 제2항은 제18조와 제20조를 준용합니다. 따라서 일반적으로 행정심판을 먼저 거칠 필요는 없지만 특별법이 필요적 전심절차를 정하면 그 규정과 법정 예외를 검토합니다. “부작위이므로 어떤 경우에도 행정심판을 거칠 필요가 없다”는 절대적 표현은 틀립니다. 무효등확인소송에는 이 두 조문이 준용되지 않는다는 차이도 함께 기억합니다.
부작위 상태가 계속되는 동안에는 원칙적으로 제소기간 제한이 없습니다. 다만 2008두10560 판결은 행정심판 등 전심절차를 거친 경우 제20조의 제소기간을 지켜야 한다고 판시했습니다. 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일, 재결일부터 1년이라는 기간을 함께 확인하되 1년 기간에는 정당한 사유의 예외가 있고 90일은 불변기간입니다. “계속 중인 부작위는 언제나 기간 제한이 없다”는 문장도 예외를 누락하므로 틀립니다. 객관식 풀이 순서는 ① 처분을 구하는 신청과 신청권 ② 법률상 응답의무와 상당한 기간 ③ 명시적 거부처분 유무 ④ 원고·피고·현재 확인의 이익 ⑤ 관할·참가 ⑥ 특별법상 전치와 실제 전심 경유 여부 ⑦ 경유했다면 제소기간입니다.
| 상태·절차 | 검토 대상 | 선지의 함정 |
|---|---|---|
| 상당한 기간이 지나도록 무응답 | 부작위위법확인 | 원하는 처분을 못 받았다는 사정과 구별 |
| 신청에 명시적 거부처분 | 그 거부처분에 대한 항고소송 | 불만이 있어도 무응답은 아님 |
| 부작위 계속·전심 미경유 | 원칙적으로 제소기간 제한 없음 | 전심을 거친 경우까지 확대 금지 |
| 행정심판 등 전심 경유 | 제20조 제소기간 준수 | 90일과 1년의 예외를 구별 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
법규상 신청권이 있는 갑의 허가신청에 상당한 기간이 지났는데도 아무 처분이 없습니다. 허가요건 충족 여부가 아직 다투어진다는 이유만으로 부작위가 성립하지 않는다고 할 수 있습니까?
예제 2
을이 부작위에 대해 행정심판을 거쳐 재결서 정본을 송달받았습니다. “무응답이 계속되므로 제소기간은 전혀 없다”는 주장은 타당합니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
부작위위법확인소송의 대상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 법규상 또는 조리상 신청권에 기초한 처분 신청이 있어야 한다.
- 상당한 기간 내 처분할 법률상 의무가 있는데도 처분하지 않은 상태를 문제 삼는다.
- 신청을 거부하는 명시적 처분이 있어도 신청인이 만족하지 않으면 그 신청에 대한 부작위가 계속된다.
- 신청을 인용할 의무와 신청에 처분으로 응답할 의무는 동일한 개념이 아니다.
- 단순한 정책 건의가 있었다는 사실만으로 처분 신청권이 당연히 생기는 것은 아니다.
문제 2
부작위위법확인소송의 소송요건에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 신청하지 않은 자도 처분 결과에 사실상 관심이 있으면 언제나 원고적격이 있다.
- 처분할 의무가 있는 행정청이 원칙적으로 피고가 된다.
- 제소 당시 부작위가 있었으면 나중에 거부처분이 있어도 확인의 이익은 반드시 유지된다.
- 원고가 거주하는 곳의 행정법원만이 언제나 전속적으로 관할한다.
- 다른 행정청의 소송참가는 부작위위법확인소송에서는 허용되지 않는다.
문제 3
행정심판과 제소기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 특별한 규정이 없으면 행정심판을 반드시 먼저 거쳐야 하는 것은 아니다.
- 전심절차를 거치지 않고 부작위가 계속되는 경우에는 원칙적으로 제소기간 제한이 없다.
- 행정심판을 거친 경우에도 부작위가 계속되는 한 제20조의 제소기간을 지킬 필요가 없다.
- 재결서 정본 송달일부터 기산하는 90일 기간은 불변기간이다.
- 재결일부터 1년의 기간에는 정당한 사유가 있는 경우의 예외가 있다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
그렇게 단정할 수 없습니다. 신청권에 기초한 신청, 상당한 기간, 처분할 법률상 의무가 있는데도 무응답인지 판단합니다. 응답의무와 신청을 인용할 의무는 다르므로 허가요건 충족 여부만으로 무응답을 정당화하지 않습니다.
예제 2 해설
타당하지 않습니다. 부작위 계속 중에는 원칙적으로 제소기간 제한이 없지만 전심절차를 거친 경우에는 제20조의 제소기간을 준수해야 합니다. 90일 불변기간과 재결일부터 1년 및 정당한 사유 예외를 나누어 검토합니다.
문제 1 해설
정답은 ③입니다. 응답할 의무와 원하는 내용으로 인용할 의무는 구별됩니다.
① 옳습니다. 민원 접수라는 사실만으로 충분하지 않으며 처분을 신청할 법적 지위와 실제 신청을 함께 확인해야 합니다.
② 옳습니다. 부작위의 법률상 정의이므로 단순한 업무 지연 일반을 곧바로 이 소송의 대상으로 삼지 않습니다.
③ 틀립니다. 거부처분으로 무응답 상태는 끝나므로 그 거부처분 자체의 위법을 항고소송 등으로 다투어야 합니다.
④ 옳습니다. 각하·기각 등 소극적 처분도 응답이며 부작위 성립에 언제나 인용요건 충족이 필요한 것은 아닙니다.
⑤ 옳습니다. 요구하는 응답이 처분인지와 법규상·조리상 신청권이 있는지를 법적으로 별도로 확인해야 합니다.
문제 2 해설
정답은 ②입니다. 처분 신청과 법률상 이익을 갖춘 자가 원고가 됩니다.
① 틀립니다. 제36조는 처분을 신청한 자로서 법률상 이익이 있을 것을 함께 요구하므로 사실상 관심만으로 부족합니다.
② 옳습니다. 원고와 피고를 구별하여 응답의무를 지는 행정청을 특정하고 권한 승계 등의 법정 예외를 검토합니다.
③ 틀립니다. 뒤늦게 처분이 이루어져 부작위가 해소되면 확인의 이익이 없어져 소를 각하하게 됩니다.
④ 틀립니다. 원칙적 기준은 피고 소재지이며 제9조에 따른 추가 관할 등의 특칙을 별도로 확인해야 합니다.
⑤ 틀립니다. 제38조 제2항에 따라 제17조가 준용되므로 요건에 맞으면 다른 행정청도 참가할 수 있습니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 전심 경유 여부가 제소기간 문제의 핵심 분기점입니다.
① 옳습니다. 제18조를 준용하므로 임의적 전치가 원칙이고 특별법이 필요적 전치를 정한 경우를 구별합니다.
② 옳습니다. 무응답 상태가 계속됨을 전제로 한 원칙이며 전심 경유의 예외까지 삭제해서는 안 됩니다.
③ 틀립니다. 2008두10560 판결은 전심절차를 거쳤다면 제20조의 제소기간 내에 제기해야 한다고 확인했습니다.
④ 옳습니다. 제20조 제1항과 제3항을 함께 읽어 송달이라는 기산점과 90일 기간의 성질을 확인합니다.
⑤ 옳습니다. 제20조 제2항 단서는 정당한 사유를 예외로 두므로 90일 불변기간과 같은 방식으로 처리하지 않습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제2·9·13·16~20·36·38조
- 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결
- 대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결
- 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결
- 대법원 2025. 11. 20. 선고 2025두33652 판결
- Q-Net 2023년 문제 원문
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2023년 공식 최종정답
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.