By 2027 세무사 1차시험 · 행정소송법
[2027 세무사1차시험 준비 – 행정소송법 – CHAPTER 02 항고소송 – 제2절·제5관 전심절차 – 행정심판과 취소소송]
행정심판과 취소소송의 관계를 임의적 전치, 필요적 전치, 법정 예외와 국세불복 특칙 순서로 배웁니다.
개념설명
1. 먼저 행정심판과 취소소송이 서로 다른 절차라는 점부터 잡습니다
행정심판은 행정부 내부의 심판기관이 처분의 위법성과 부당성을 다시 살피는 권리구제절차입니다. 취소소송은 법원이 처분의 위법성을 심판하는 재판절차입니다. 행정심판은 행정의 전문성을 활용하여 비교적 간이하고 신속하게 분쟁을 고칠 수 있고, 취소소송은 독립된 법원이 판결로 분쟁을 해결합니다. 두 절차는 담당 기관, 심판 범위, 절차와 결과가 다릅니다.
전심절차란 법원에 취소소송을 제기하기 전에 행정심판과 같은 불복절차를 먼저 밟는 것을 말합니다. 시험에서는 ‘행정심판을 청구할 수 있다’와 ‘행정심판의 재결을 거쳐야 한다’를 구별해야 합니다. 청구할 수 있다는 말만으로 소송 전에 반드시 심판을 거쳐야 하는 것은 아닙니다. 반드시 거치게 하려면 다른 법률이 재결 전치를 명확히 요구해야 합니다.
| 구분 | 행정심판 | 취소소송 |
|---|---|---|
| 판단 기관 | 행정심판위원회 등 행정부 내 심판기관 | 법원 |
| 판단 범위 | 위법뿐 아니라 부당도 심사 가능 | 처분의 위법성 심사 |
| 기능 | 행정의 자기통제와 신속한 권리구제 | 사법적 권리구제 |
| 전후 관계 | 원칙적으로 선택 가능 | 개별법이 요구할 때만 심판 재결 후 제기 |
따라서 문제를 보면 먼저 대상 처분에 적용되는 개별법을 확인합니다. 특별한 전치 규정이 없다면 행정심판을 건너뛰고 취소소송을 제기할 수 있습니다. 반대로 국세기본법이나 국가공무원법처럼 재결 또는 심사·결정을 먼저 거치라고 정한 법률이 있으면 그 절차를 소송요건으로 지켜야 합니다.
2. 행정소송법의 원칙은 임의적 전치주의입니다
행정소송법 제18조 제1항 본문은 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있다고 규정합니다. 이를 임의적 전치주의라고 합니다. 국민이 행정심판과 취소소송 중 자신에게 맞는 구제수단을 선택할 수 있도록 한 것입니다.
예를 들어 구청의 영업정지처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있더라도, 적용 법률에 재결을 먼저 거치라는 특별 규정이 없다면 원고는 곧바로 취소소송을 제기할 수 있습니다. ‘행정처분에는 행정심판이 가능하므로 반드시 심판부터 해야 한다’는 일반명제는 틀립니다. 행정심판을 먼저 선택했다면 재결 결과를 보고 소송할 수 있지만, 그 선택은 원칙적으로 강제가 아닙니다.
임의적 전치주의는 제소기간과 별개의 문제입니다. 행정심판을 거치지 않아도 된다는 말은 취소소송의 제소기간을 지키지 않아도 된다는 뜻이 아닙니다. 바로 소송하려면 처분 등을 안 날부터 90일과 처분 등이 있은 날부터 1년이라는 제20조의 기간을 확인해야 합니다. 적법한 행정심판을 실제로 청구했다면 재결서 정본 송달과 제소기간의 관계도 별도로 계산합니다.
3. 필요적 전치주의는 다른 법률이 재결 전치를 명시한 경우에만 적용됩니다
행정소송법 제18조 제1항 단서는 다른 법률이 ‘행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다’고 규정한 경우를 둡니다. 이때에는 적법한 행정심판을 청구하고 원칙적으로 재결을 받은 다음 소송해야 합니다. 이를 필요적 전치주의라고 합니다. 단순한 행정규칙이나 기관 내부의 재심의 절차만으로 필요적 전치가 생기지는 않습니다.
대표적으로 국가공무원법 제16조 제1항은 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 정합니다. 국세처분은 국세기본법 제56조가 별도의 전치절차를 정합니다. 시험에서는 법률 이름 자체보다 ‘다른 법률이 재결 전치를 명시했는가’를 먼저 찾으면 됩니다.
| 구분 | 근거 | 심판 없이 바로 소송 | 심판을 거치지 않은 효과 |
|---|---|---|---|
| 임의적 전치 | 행정소송법 제18조 제1항 본문 | 가능 | 전치 흠결 없음 |
| 필요적 전치 | 다른 법률의 명문 규정 | 법정 예외가 없으면 불가능 | 소송요건 흠결로 부적법 |
| 국세불복 | 국세기본법 제56조의 특칙 | 법이 정한 예외 외에는 불가능 | 심사청구 또는 심판청구와 결정 필요 |
전치요건을 갖추었는지는 법원이 직권으로 확인하는 소송요건입니다. 적법한 행정심판이 아니라 법적 근거 없는 내부 재심의를 거쳤거나, 행정심판 청구기간을 넘긴 부적법한 청구에 각하재결만 받은 경우에는 원칙적으로 적법한 전심을 거쳤다고 보기 어렵습니다. 어떤 명칭을 붙였는지가 아니라 법이 인정한 불복절차인지와 청구가 적법했는지를 확인해야 합니다.
4. 필요적 전치에서도 심판은 청구했지만 재결을 기다리지 않아도 되는 네 가지 경우가 있습니다
행정소송법 제18조 제2항은 필요적 전치 사건에서도 행정심판은 청구하되 재결까지 기다릴 필요는 없는 경우를 네 가지로 정합니다. ① 행정심판청구일부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, ② 처분의 집행 또는 절차 속행으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 때, ③ 법령상 행정심판기관이 의결 또는 재결하지 못할 사유가 있는 때, ④ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때입니다.
여기서 가장 중요한 함정은 제2항의 네 사유가 행정심판청구 자체를 생략하게 하는 것이 아니라는 점입니다. 대법원 1991. 12. 10. 선고 91누3857 판결도 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요가 있더라도 이는 재결을 기다리지 않고 소송할 수 있다는 뜻이지, 행정심판 자체를 제기하지 않아도 된다는 뜻은 아니라고 보았습니다.
| 호 | 사유 | 시험 결론 |
|---|---|---|
| 1 | 심판청구 후 60일 동안 재결 없음 | 재결 전 소송 가능 |
| 2 | 중대한 손해 예방의 긴급한 필요 | 심판을 청구한 뒤 재결 전 소송 가능 |
| 3 | 심판기관이 의결·재결할 수 없는 사유 | 재결 전 소송 가능 |
| 4 | 그 밖의 정당한 사유 | 사유를 소명하고 재결 전 소송 가능 |
제2항과 뒤의 제3항 사유는 소명해야 합니다. 따라서 문제에서 긴급한 손해가 보이더라도 곧바로 ‘심판청구 없이 소송 가능’이라고 결론 내리면 틀립니다. 심판청구일이 있는지부터 확인하고, 그 다음 재결을 기다리지 않을 사유가 있는지 판단합니다.
5. 행정심판청구 자체를 생략할 수 있는 네 가지 사유는 별도로 외웁니다
행정소송법 제18조 제3항은 필요적 전치 사건에서도 행정심판을 아예 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있는 네 가지 경우를 둡니다. ① 동종사건에 이미 기각재결이 있는 때, ② 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위해 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③ 행정청이 사실심 변론종결 후 소송 대상 처분을 변경하여 그 변경처분에 관한 소를 제기하는 때, ④ 처분청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때입니다.
‘동종사건’은 쟁점이 얼핏 비슷하다는 정도로는 부족합니다. 대법원 1996. 8. 23. 선고 96누4671 판결은 매년 독립적으로 발생하는 부담금 처분은 납부의무자와 토지가 같아도 기간별 가격과 부과율 등이 달라 별개의 사건이므로, 전년도 처분에 대한 전심만으로 다음 연도 처분의 전심이 생략되지 않는다고 보았습니다. 같은 판결은 국민의 신뢰보호를 위하여 재결청의 잘못된 고지도 실질에 따라 제3항 제4호를 유추 적용할 수 있다고 보았습니다.
| 호 | 사유 | 핵심 확인 |
|---|---|---|
| 1 | 동종사건에 이미 기각재결 | 기본적 사실관계의 동질성 |
| 2 | 관련 처분·단계적 처분 중 하나가 이미 재결 | 처분 사이의 내용·목적 연결 |
| 3 | 사실심 변론종결 후 처분 변경 | 변경처분에 관한 새 소 |
| 4 | 행정청이 전치 불필요라고 잘못 고지 | 고지 내용과 신뢰 가능성 |
제2항은 ‘심판청구 후 재결 생략’, 제3항은 ‘심판청구 자체 생략’입니다. 객관식에서 두 목록을 바꾸는 문제가 자주 나옵니다. ‘긴급한 필요’는 제2항이고, ‘동종사건 기각재결’은 제3항이라는 구조를 먼저 기억해야 합니다.
6. 국세불복은 국세기본법 제56조가 일반 규칙보다 강하게 전치를 요구합니다
세무사 시험에서는 국세불복을 행정소송법 일반론과 반드시 연결해야 합니다. 국세기본법 제56조 제2항 본문은 제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송을 제기하려면 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거쳐야 한다고 정합니다. 국세청장에 대한 심사청구와 조세심판원에 대한 심판청구 중 하나의 경로를 택하는 것이며, 둘을 차례로 모두 거치는 것은 아닙니다.
국세기본법은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항과 제3항에도 불구하고 전치를 요구합니다. 따라서 행정소송법상 일반적인 ‘중대한 손해의 긴급한 필요’나 ‘동종사건 기각재결’을 곧바로 들어 국세불복 절차를 생략한다고 판단하면 안 됩니다. 국세기본법 자체의 특칙을 먼저 적용해야 합니다.
| 단계 | 내용 | 주의 |
|---|---|---|
| 과세처분 등 | 국세기본법 제55조의 불복 대상인지 확인 | 과세전적부심사와 구별 |
| 선택 | 심사청구 또는 심판청구 중 하나 | 둘 다 연속하여 거칠 필요 없음 |
| 결정 | 원칙적으로 결정까지 거침 | 결정 지연 특례 확인 |
| 취소소송 | 결정 통지를 받은 날부터 90일 | 국세기본법 제56조 제3항의 불변기간 |
단순한 이의신청만으로는 제56조 제2항 본문의 심사청구 또는 심판청구를 거친 것이 아닙니다. 이의신청은 선택 가능한 선행절차일 수 있지만, 소송 전 필수 단계인 심사청구나 심판청구를 대신한다고 단정할 수 없습니다. 다만 감사원 심사청구 등 국세기본법이 별도로 같은 효력을 인정하는 절차와 재조사결정 특례는 조문에 따라 따로 봅니다.
7. 국세불복의 결정 지연과 재조사결정은 국세기본법 자체의 예외로 처리합니다
국세기본법 제56조 제3항은 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기하도록 합니다. 다만 법정 결정기간 안에 결정 통지를 받지 못했다면 결정이 오기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 소송을 제기할 수 있습니다. 이는 심판청구 자체는 했지만 결정을 무한정 기다리게 하지 않으려는 국세기본법의 특칙입니다.
재조사결정의 경우에는 제56조 제2항 단서와 제4항을 확인합니다. 재조사결정에 따라 처분청이 한 후속 처분을 다투는 소송은 다시 심사청구나 심판청구를 거치지 않고 제기할 수 있고, 그 경우 후속 처분 결과 통지를 받은 날부터 90일 이내에 소송해야 합니다. 다시 심사·심판을 선택했다면 그 결정 통지를 받은 날부터 90일입니다.
따라서 국세 사례는 ① 불복 대상 처분, ② 이의신청인지 심사청구·심판청구인지, ③ 결정 통지일 또는 결정기간 만료일, ④ 재조사 후속 처분인지, ⑤ 제소일을 순서대로 적습니다. 행정소송법 제18조의 일반 예외 목록을 먼저 대입하지 말고 국세기본법 제56조를 우선해야 합니다.
8. 전심을 거쳤다는 사실과 원처분의 절차상 하자가 치유되는지는 별개의 문제입니다
필요적 전치 사건에서 적법한 행정심판을 거치면 ‘소송 전에 전심을 거쳤는가’라는 소송요건은 충족됩니다. 그러나 그것이 원처분의 사전통지, 의견제출, 청문, 이유제시, 권한 같은 하자를 자동으로 없애는 것은 아닙니다. 행정심판은 원처분을 다시 심사하는 절차이지, 원처분 단계에서 법이 보장한 모든 절차를 과거로 돌아가 실시한 것으로 만드는 절차가 아니기 때문입니다.
다만 하자 치유가 가능한지는 하자의 종류, 절차의 목적, 당사자 방어권 보장 정도와 개별 판례에 따라 따로 판단합니다. 그래서 ‘행정심판에서 의견을 냈으므로 원처분의 모든 절차상 하자가 치유된다’는 전면적인 문장은 틀립니다. 시험에서는 먼저 전치요건 충족 여부를 판단하고, 그 다음 원처분의 절차적 적법성을 별도 본안문제로 검토합니다.
풀이 순서는 간단합니다. 첫째, 행정심판을 할 수 있는지만 묻는지 재결 전치를 요구하는지 확인합니다. 둘째, 필요적 전치라면 제18조 제2항과 제3항 중 어느 예외인지 구별합니다. 셋째, 국세처분이면 국세기본법 제56조로 이동합니다. 넷째, 적법한 전심을 거쳤는지와 제소기간을 확인합니다. 다섯째, 전심을 거쳤다는 이유로 원처분의 하자가 사라졌다고 단정하지 않고 각각의 절차상 하자를 판단합니다.
예제 2개
예제 1. 일반 처분과 임의적 전치
A는 구청의 영업정지처분을 받았습니다. 행정심판을 청구할 수 있지만 적용 법률에는 재결을 먼저 거쳐야 한다는 규정이 없습니다. A가 행정심판 없이 제소기간 안에 곧바로 취소소송을 제기했다면 전치요건 때문에 부적법합니까?
예제 2. 국세처분과 이의신청
B는 세무서의 과세처분에 이의신청을 하여 기각결정을 받았지만, 국세청장에 대한 심사청구나 조세심판원에 대한 심판청구는 하지 않은 채 곧바로 취소소송을 제기했습니다. 재조사결정 등 별도 특례는 없습니다. 이 소송은 적법합니까?
진짜 나올만한 문제 3개
문제 1
행정심판과 취소소송의 관계에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 행정심판을 청구할 수 있는 처분은 언제나 재결을 거쳐야 취소소송을 제기할 수 있다.
- 필요적 전치주의는 행정규칙이 정해도 성립한다.
- 다른 법률에 재결 전치의 명문 규정이 없으면 원칙적으로 행정심판 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
- 행정심판을 거치면 취소소송의 제소기간은 적용되지 않는다.
- 법적 근거 없는 내부 재심의는 언제나 행정소송법상 행정심판과 같다.
문제 2
필요적 전치주의의 예외에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 행정심판청구 후 60일이 지나도 재결이 없으면 재결을 기다리지 않고 소송할 수 있다.
- 중대한 손해 예방의 긴급한 필요는 행정심판청구 자체를 생략하게 하는 사유이다.
- 동종사건에 이미 기각재결이 있으면 행정심판청구 자체를 생략할 수 있다.
- 관련 처분이나 단계적 처분 중 하나가 이미 재결을 거친 경우에는 행정심판청구 자체를 생략할 수 있다.
- 제18조 제2항과 제3항의 예외사유는 소명해야 한다.
문제 3
국세처분에 대한 행정소송의 전심절차에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 국세처분도 행정소송법 제18조 제1항 본문에 따라 언제나 심사·심판청구 없이 소송할 수 있다.
- 이의신청만 거치면 언제나 국세기본법 제56조의 필요적 전치가 충족된다.
- 국세청장에 대한 심사청구와 조세심판원에 대한 심판청구를 반드시 차례로 모두 거쳐야 한다.
- 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정 통지를 받은 날부터 원칙적으로 90일 이내에 소송해야 한다.
- 재조사결정 후 처분청의 후속 처분을 다투려면 예외 없이 다시 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 한다.
예제·문제 해설
예제 1 해설
정답: 전치요건 때문에 부적법하지 않습니다. 행정소송법 제18조 제1항 본문의 임의적 전치주의가 적용됩니다. 행정심판을 청구할 수 있다는 사정만으로 재결 전치가 강제되지 않습니다. A는 취소소송의 제소기간과 나머지 소송요건은 별도로 갖추어야 합니다.
예제 2 해설
정답: 원칙적으로 부적법합니다. 국세기본법 제56조 제2항 본문은 심사청구 또는 심판청구와 그 결정을 거치도록 요구합니다. 단순 이의신청만으로는 그 절차를 대신하지 못하므로, 별도 특례가 없는 이 사례에서는 필요적 전심절차를 갖추지 못했습니다.
문제 1 해설
정답: ③ 행정소송법의 원칙은 임의적 전치주의입니다.
① 틀립니다. 행정심판이 가능하다는 사실만으로 재결 전치가 강제되지 않습니다.
② 틀립니다. 필요적 전치는 다른 법률의 명문 규정에 근거해야 합니다.
③ 옳습니다. 특별한 재결 전치 규정이 없으면 심판 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있습니다.
④ 틀립니다. 행정심판을 거쳤더라도 제소기간은 적용되고, 재결서 정본 송달일 등 기산점을 확인합니다.
⑤ 틀립니다. 내부 재심의가 법정 행정심판인지 법적 근거와 절차를 확인해야 합니다.
문제 2 해설
정답: ② 긴급한 필요는 심판청구 자체가 아니라 재결 대기를 생략하게 합니다.
① 옳습니다. 제18조 제2항 제1호에 따라 심판청구 후 60일이 지나면 재결 전 소송이 가능합니다.
② 옳지 않습니다. 심판청구는 해야 하며 중대한 손해 예방의 긴급한 필요가 있으면 재결만 기다리지 않아도 됩니다.
③ 옳습니다. 동종사건 기각재결은 제18조 제3항의 심판청구 생략사유입니다.
④ 옳습니다. 관련 또는 단계적 처분 중 하나가 재결을 거친 경우도 제3항의 생략사유입니다.
⑤ 옳습니다. 제18조 제4항에 따라 제2항·제3항 사유를 소명해야 합니다.
문제 3 해설
정답: ④ 국세기본법 제56조 제3항의 제소기간 규칙입니다.
① 틀립니다. 국세기본법 제56조 제2항이 행정소송법 제18조의 일반 규칙보다 우선하여 전치를 요구합니다.
② 틀립니다. 단순 이의신청만으로 심사청구 또는 심판청구를 대신할 수 없습니다.
③ 틀립니다. 심사청구와 심판청구 중 하나를 선택하며 둘을 모두 순서대로 거치는 구조가 아닙니다.
④ 옳습니다. 결정 통지를 받은 날부터 원칙적으로 90일 이내에 소송해야 하며 이 기간은 불변기간입니다.
⑤ 틀립니다. 재조사결정에 따른 후속 처분은 국세기본법 제56조 제2항 단서와 제4항의 별도 특례가 있습니다.