By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
취소소송의 심리 – 내용·원칙·범위
2026년 62·63번의 소송요건과 본안 구별, 변론주의 및 직권심리의 한계를 중심으로 취소소송의 심리 구조를 익힙니다.
개념설명
1. 요건심리는 재판의 입구, 본안심리는 취소청구의 이유를 봅니다
요건심리는 소송이 적법하여 본안판단을 받을 수 있는지 조사하는 단계입니다. 처분성·원고적격·협의의 소의 이익·피고적격·제소기간·전심절차·관할 등을 확인합니다. 본안심리는 그 입구를 통과한 소송에서 처분이 위법하여 취소되어야 하는지 판단하는 단계입니다. 처분을 하기 전에 청문 등 법정 절차를 지켰는지는 처분의 절차적 적법성 문제이므로 본안사항입니다. 소송 진행 절차와 행정처분 절차를 같은 말로 읽으면 소송요건으로 잘못 분류하게 됩니다.
소송요건 흠결은 법원이 직권으로 조사합니다. 피고가 제소기간 도과를 주장하지 않았다고 해서 기간을 넘긴 소송이 적법해지지는 않습니다. 소송요건을 갖추지 못하면 원칙적으로 각하이고, 적법한 소송이지만 처분 위법을 인정할 수 없으면 기각입니다. 직권조사사항이라는 말은 당사자 주장 유무와 별개로 살핀다는 뜻이며, 아래의 본안에 관한 직권증거조사와 구별해야 합니다.
2. 변론주의가 기본이고 직권심리가 이를 보충합니다
변론주의는 재판의 기초가 되는 사실과 증거를 원칙적으로 당사자가 제출하도록 하는 원칙입니다. 취소를 구하는 원고는 직권조사사항을 제외하면 자신이 주장하는 위법사유의 구체적 사실을 먼저 제시해야 합니다. 행정소송법 제26조는 필요하면 법원이 직권으로 증거조사하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다고 규정하지만, 이를 모든 사실을 법원이 무제한 탐색하는 전면적 직권탐지주의로 이해하지 않습니다.
법원은 기록상 나타난 자료를 기초로 직권심리를 보충할 수 있습니다. 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결은 복구설계 승인 거부처분 사건에서 기록상 자료가 있다면 주장하지 않은 사항도 판단할 수 있고, 자료상 적법성에 합리적 의심이 생겼는데도 주장 부재만으로 필요한 석명·심리를 하지 않는 것은 허용되지 않는다고 보았습니다. 따라서 주장하지 않은 사실은 절대로 판단 못 한다는 지문과 기록에도 없는 모든 사실을 의무적으로 찾아야 한다는 지문이 모두 틀립니다.
3. 청구 범위와 법원의 법률판단은 구분합니다
처분권주의는 소송의 개시·심판대상·종료를 원칙적으로 당사자의 의사에 맡기는 원칙이고, 불고불리는 당사자가 청구하지 않은 사항을 법원이 임의로 재판하지 않는다는 뜻입니다. 제26조의 직권심리가 있다고 법원이 원고가 다투지 않은 별개의 처분까지 취소할 수 있는 것은 아닙니다. 다만 행정소송의 공익성 때문에 소송상 화해 등 당사자 처분이 제한되는 영역이 있으며, 이를 근거로 처분권주의 자체가 전혀 적용되지 않는다고 해서는 안 됩니다.
법률 해석과 적용은 법원의 임무입니다. 법원은 처분의 근거 법률, 법적 요건과 효과를 해석하고 기록에 의해 사실을 확정하여 위법 여부를 판단합니다. 재량처분에서는 법원이 자신이 더 적절하다고 생각한 처분으로 교체하는 것이 아니라 재량권의 일탈·남용이 있는지를 심사합니다. 사실인정, 법률적 평가, 재량심사의 강도를 서로 분리해야 직권심리와 법원의 정책대체를 혼동하지 않습니다.
4. 기록 제출명령과 답변서는 별도의 요건·의무가 있습니다
제25조의 행정심판기록 제출명령은 당사자의 신청이 있는 때 법원이 결정으로 재결을 한 행정청에 심판기록을 제출하도록 명할 수 있는 제도입니다. 제26조가 직권심리를 허용한다고 하여 제25조의 신청 요건을 지울 수 없습니다. 명령을 받은 행정청은 지체 없이 기록을 법원에 제출해야 합니다. 신청 주체, 명령의 상대방, 명령 후 의무를 나누어 외웁니다.
행정소송규칙 제8조는 원고의 청구를 다투는 피고가 소장 부본 송달일부터 30일 이내에 답변서를 제출하도록 합니다. 처분 경위와 사유, 관계 법령, 사실의 인정 여부, 항변과 증거방법 등을 적고 중요한 서증 사본을 첨부합니다. 이는 처분의 적법성을 판단할 기록을 충실하게 만드는 절차입니다. 답변서 제출기간과 취소소송의 제소기간을 섞거나 기록명령을 당사자 신청 없이 언제나 발할 수 있다고 바꾸면 틀립니다.
5. 행정심판과 행정소송은 기관·심리·통제범위가 다릅니다
행정소송은 법원이 행하는 사법절차로 공개·구술·직접심리를 기본으로 합니다. 행정심판은 행정심판위원회 등이 행하는 행정상 권리구제절차로 위법뿐 아니라 부당도 심사할 수 있습니다. 행정심판법 제40조는 구술심리 또는 서면심리를 정하고, 당사자가 구술심리를 신청하면 서면심리만으로 결정할 수 있는 경우 외에는 구술심리를 하도록 합니다. 모든 행정심판은 서면으로만 진행된다는 단정은 틀립니다.
또 행정심판법 제41조는 위원의 발언 내용 등 심리·재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항을 공개하지 않도록 합니다. 이를 법원 재판의 공개 원칙과 동일시해서는 안 되지만 행정심판의 모든 정보가 무조건 비공개라는 뜻도 아닙니다. 객관식은 ① 요건심리와 본안심리 분류 ② 직권조사인지 본안 직권심리인지 ③ 기록에 나타난 자료의 존재 ④ 청구 범위와 재량심사의 한계 ⑤ 신청·기간·제출의무 ⑥ 심판과 소송 비교 순서로 풉니다.
| 구별 | 소송요건 조사 | 본안 직권심리 |
|---|---|---|
| 대상 | 적법한 소인가 | 처분 위법을 판단할 사실·증거 |
| 당사자 주장 | 직권조사사항은 주장 없이 조사 | 변론주의를 기본으로 기록상 자료를 보충 심리 |
| 흠결·불인정 결과 | 각하 | 위법이 인정되지 않으면 청구기각 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
피고가 제소기간 도과를 주장하지 않았고, 원고는 처분 전 청문이 없었다고 주장합니다. 두 사항을 어느 심리 단계에서 판단합니까?
예제 2
기록에 나타난 자료가 처분 적법성에 합리적 의심을 일으키지만 당사자가 그 사실을 명시적으로 주장하지 않았습니다. 법원은 항상 무시해야 합니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
취소소송의 심리 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 행정소송도 변론주의를 기본구조로 한다.
- 기록상 자료가 있으면 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다.
- 직권심리가 있으므로 법원은 기록에도 없는 모든 위법사실을 의무적으로 탐지해야 한다.
- 소송요건인 제소기간 준수는 법원의 직권조사사항이다.
- 직권심리가 있어도 청구하지 않은 별개 처분을 임의로 취소할 수는 없다.
문제 2
심리 대상의 구별에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 처분 전에 법정 청문을 거쳤는지는 소송요건에 해당한다.
- 소송요건을 갖추지 못하면 원칙적으로 청구기각판결을 한다.
- 법원은 재량처분을 자신이 가장 적절하다고 판단한 처분으로 자유롭게 교체한다.
- 행정절차법상 처분절차 준수 여부는 본안판단사항이다.
- 법률의 해석·적용도 당사자가 주장한 법률명에 반드시 구속된다.
문제 3
심리 절차의 특칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 제25조에 따른 심판기록 제출명령에는 당사자의 신청이 필요하다.
- 기록 제출명령을 받은 재결청은 지체 없이 기록을 제출해야 한다.
- 청구를 다투는 피고의 답변서 제출기간은 원칙적으로 소장 부본 송달일부터 30일이다.
- 행정심판은 어떤 경우에도 구술심리를 할 수 없다.
- 행정심판은 위법뿐 아니라 부당한 처분도 심사할 수 있다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
제소기간 준수는 법원이 직권조사할 소송요건이고, 처분 전 청문 준수는 처분의 절차적 위법성에 관한 본안사항입니다. 피고의 주장 부재가 제소기간 조사 자체를 막지는 않습니다.
예제 2 해설
항상 무시할 수 없습니다. 2009두18035 판결에 따라 기록상 자료를 바탕으로 석명하거나 직권심리·판단할 수 있습니다. 변론주의가 기본이라는 점과 기록에 나타난 사항의 보충심리는 함께 성립합니다.
문제 1 해설
정답은 ③입니다. 제26조는 변론주의를 보충하며 법원의 무제한 탐지의무를 규정하지 않습니다.
① 옳습니다. 당사자의 구체적 사실 주장과 자료 제출을 기본으로 하고 제26조 직권심리가 이를 보충하는 구조입니다.
② 옳습니다. 제26조와 2009두18035 판결은 기록상 자료에 기초한 보충심리를 허용하므로 주장 부재만으로 배제하지 않습니다.
③ 틀립니다. 전면적 직권탐지주의가 아니며 기록에 나타난 사항을 바탕으로 필요한 보충심리를 하는 제도입니다.
④ 옳습니다. 제소기간은 적법한 재판의 전제여서 피고가 주장하지 않아도 법원이 조사해야 합니다.
⑤ 옳습니다. 심판대상을 정하는 처분권주의·불고불리와 본안자료를 보충하는 직권심리는 작용 영역이 다릅니다.
문제 2 해설
정답은 ④입니다. 행정처분의 청문 등 절차 준수는 본안의 절차적 적법성 문제입니다.
① 틀립니다. 행정절차의 하자는 처분 자체의 위법 여부를 결정하므로 소송요건이 아니라 본안판단사항입니다.
② 틀립니다. 소송요건 흠결은 부적법 각하이고 적법한 소송에서 이유가 없을 때의 기각과 구분합니다.
③ 틀립니다. 재량처분에 대한 사법심사는 일탈·남용을 통제하는 것이며 행정청의 적법한 정책선택을 자유롭게 대체하지 않습니다.
④ 옳습니다. 처분을 형성한 절차의 위법은 처분 적법성에 관련되므로 재판의 입구인 소송요건과 다릅니다.
⑤ 틀립니다. 법률 해석과 적용은 법원의 임무이므로 주장된 법률명만 기계적으로 따르는 것은 아닙니다.
문제 3 해설
정답은 ④입니다. 행정심판도 구술심리가 가능하므로 언제나 서면심리만 한다는 지문은 틀립니다.
① 옳습니다. 제25조는 신청이 있는 때 법원이 결정으로 재결청에 제출을 명할 수 있다고 정합니다.
② 옳습니다. 명령을 할 수 있다는 법원의 권한과 명령 후 행정청의 지체 없는 제출의무를 구분합니다.
③ 옳습니다. 행정소송규칙 제8조의 답변서 제출기간이며 원고의 제소기간과 혼동하지 않아야 합니다.
④ 틀립니다. 행정심판법 제40조는 구술 또는 서면심리를 허용하고 구술신청이 있으면 법정 예외 외에는 구술심리를 해야 합니다.
⑤ 옳습니다. 행정심판의 행정통제 범위는 위법·부당을 포함하며 법원의 사법심사와 구별되는 사항입니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제25~27조
- 행정소송규칙 제8조
- 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결
- 행정심판법 제39~41조
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.