By 2027 세무사 1차 · 행정소송법
간접강제
2025년 69번·2026년 59번·2023년 67번의 조문과 판례 함정으로 간접강제의 대상, 절차, 배상금 성질을 정리합니다.
개념설명
1. 재처분의무를 이행시키기 위한 심리적 강제입니다
행정소송법상 간접강제는 거부처분 취소판결이 확정되었는데 행정청이 판결 취지에 따른 재처분을 하지 않을 때 금전적 부담을 예고하여 의무 이행을 유도하는 수단입니다. 재처분은 이전 신청에 대하여 판결이 지적한 위법을 배제하고 다시 처분하는 것을 말합니다. 무조건 신청을 인용한다는 뜻은 아닙니다. 판결에 맞는 적법한 거부가 가능하다면 그것도 재처분일 수 있습니다. 단순히 원고가 재처분 내용에 불만이라는 이유만으로 언제나 간접강제를 할 수는 없습니다.
법원이 직접 허가증을 발급하여 행정청을 대신하는 제도와도 다릅니다. 행정청은 스스로 판결 취지에 맞는 처분을 해야 하고 법원은 이행을 압박합니다. 따라서 요건은 거부처분 취소의 확정판결과 판결 취지에 따른 재처분의 불이행입니다. 아직 확정되지 않은 취소판결, 일반적인 부과처분 취소판결, 이미 이루어진 유효한 재처분을 구별해야 합니다. 기속력이 있다는 사실만으로 모든 판결이 제34조의 대상이 되는 것은 아닙니다.
2. 무효인 재처분은 아무 재처분도 하지 않은 것과 같습니다
대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정은 아무 재처분이 없는 경우뿐 아니라 새 처분이 취소 확정판결의 기속력에 반하여 당연무효인 경우에도 간접강제 요건을 인정했습니다. 당연무효는 법적 효력을 인정할 수 없는 하자 상태를 뜻합니다. 서류상 재거부 통지가 있다는 것만으로 의무 이행을 끝냈다고 보면 판결을 무력화하기 때문입니다. 다만 새 처분의 사소한 위법 주장과 기속력 위반 등 당연무효 사유를 같은 것으로 취급하면 안 됩니다.
그 사건은 소송 중 법령이 개정되었으나 경과규정이 이미 신청한 개발행위에 구법을 적용하도록 한 경우였습니다. 행정청이 신법을 적용하여 다시 거부한 것은 기속력에 반하여 무효라고 보았습니다. 개정법을 새 사유로 쓸 수 있다는 판례를 외웠더라도 구법 적용을 보장하는 경과규정을 무시할 수 없습니다. 사실관계에서 재거부 이유와 경과규정, 앞 판결의 구체적 위법 판단을 함께 대조합니다.
3. 제1심수소법원·신청·결정·심문을 구별합니다
제34조에 따라 당사자가 제1심수소법원에 신청합니다. 상급심에서 취소판결이 확정되었어도 신청 법원은 제1심수소법원입니다. 법원은 결정으로 상당한 이행기간을 정하고 그 기간에 이행하지 않으면 지연기간에 따른 일정한 배상을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있습니다. 여기서 상당한 기간은 구체적 처분에 필요한 사정을 고려한 이행기한이며 제소기간과 다릅니다. 법원이 직권으로 언제나 신청을 대신한다는 문장도 틀립니다.
제34조 제2항은 민사집행법 제262조를 준용합니다. 결정은 변론 없이 할 수 있지만 결정 전에 채무자인 행정청을 심문해야 합니다. 변론은 법정에서 당사자가 주장과 증거를 제시하는 정식 심리이고 심문은 해당 신청에 관해 의견을 들을 기회를 주는 절차입니다. 변론 생략을 심문까지 불필요하다는 뜻으로 바꾸지 않습니다. 제33조도 준용되므로 배상명령의 효력은 피고 또는 참가인이었던 행정청이 속하는 국가나 공공단체에 미칩니다. 공무원 개인의 사적 채무로 오해하면 안 됩니다.
4. 배상금은 과거 지연을 벌하거나 손해를 메우는 금액이 아닙니다
조문은 배상이라는 말을 쓰지만 간접강제 배상금의 목적은 재처분 이행에 관한 심리적 강제입니다. 실제 발생한 손해를 계산하여 전보하는 국가배상이나 과거 지연에 대한 제재와 구별됩니다. 예컨대 일정 기간에 처분하지 않으면 하루 일정액을 지급하도록 하는 결정은 앞으로 판결에 맞게 처분하도록 압박하는 구조입니다. 금전 지급이라는 외형만 보고 손해액과 똑같은 채권이라고 판단하면 틀립니다.
대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결은 특별한 사정이 없는 한 의무이행기한이 지난 뒤라도 판결 취지에 맞는 재처분이 이루어지면 더 이상 배상금을 추심할 수 없다고 했습니다. 추심은 지급을 받아 채권을 실현하는 것입니다. 재처분을 했는데도 과거 지연분을 계속 받아낸다면 이행을 압박한다는 목적을 넘어 재량행사를 왜곡할 수 있기 때문입니다. 이 결론을 민사집행의 모든 간접강제에 그대로 옮겨서는 안 되며 행정소송법 제34조의 판례라는 범위를 지킵니다.
5. 기속력 준용과 간접강제 준용은 따로 확인합니다
제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제34조를 준용하므로 부작위위법확인판결 확정 뒤의 처분의무 불이행에도 간접강제가 문제됩니다. 부작위는 신청에 응답해야 할 법적 의무가 있는데도 처분하지 않는 상태입니다. 반면 제38조 제1항의 무효등확인소송에는 제30조 기속력은 준용되지만 제34조는 준용되지 않습니다. 대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정은 거부처분의 무효확인판결이라도 재처분의무가 인정될 뿐 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 밝혔습니다.
당사자소송에도 제34조는 준용되지 않습니다. 모든 항고소송이나 기속력이 있는 모든 판결에 간접강제를 쓸 수 있다는 포괄적 선지를 배제합니다. 객관식 순서는 ① 확정판결의 종류 확인 ② 취소된 대상이 거부처분인지 또는 부작위확인 준용인지 확인 ③ 유효한 재처분이 있는지와 새 처분 무효 여부 ④ 당사자의 제1심 신청·결정·행정청 심문 ⑤ 배상금의 심리적 강제 성질과 재처분 후 추심 가능성입니다.
| 판결 | 기속력·처분의무 | 제34조 간접강제 |
|---|---|---|
| 거부처분 취소 확정 | 판결 취지에 따른 재처분 | 불이행이면 가능 |
| 부작위위법확인 확정 | 신청에 대한 처분 | 제38조 제2항 준용 |
| 거부처분 무효확인 | 재처분의무 인정 | 제34조 준용 없음 |
| 당사자소송 인용 | 제30조 준용 | 제34조 준용 없음 |
자체 제작 예제 2개
예제 1
거부처분 취소가 확정된 뒤 재거부 통지가 있었으나 앞 판결의 기속력에 반하여 당연무효입니다. 통지가 있다는 이유만으로 간접강제를 배제합니까?
예제 2
결정의 이행기한이 지난 뒤 판결 취지에 맞는 재처분을 했습니다. 원고가 그 전 지연기간의 배상금을 언제나 계속 추심할 수 있습니까?
진짜 나올만한 자체 예상문제 3개
문제 1
간접강제의 절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 당사자가 제1심수소법원에 신청한다.
- 법원은 결정으로 상당한 이행기간을 정할 수 있다.
- 결정은 변론 없이 할 수 있다.
- 변론을 열지 않으면 결정 전 행정청 심문도 생략할 수 있다.
- 배상명령은 해당 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체에 효력을 미친다.
문제 2
간접강제의 대상과 준용에 관한 설명으로 옳은 것은?
- 취소판결이 아직 확정되지 않았어도 언제나 간접강제가 가능하다.
- 무효확인판결은 거부처분에 관한 것이면 제34조가 준용된다.
- 모든 항고소송 판결에 제34조가 준용된다.
- 부작위위법확인소송에는 제38조 제2항에 따라 제34조가 준용된다.
- 당사자소송의 모든 이행판결에 제34조가 직접 준용된다.
문제 3
재처분과 배상금에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
- 기속력에 반하여 당연무효인 재거부는 간접강제를 배제할 유효한 재처분이 아니다.
- 배상금은 확정판결 취지에 따른 재처분 이행을 유도하기 위한 수단이다.
- 배상금은 과거 지연에 대한 제재와 실제 손해 전보 그 자체이다.
- 기한 뒤라도 판결 취지에 맞는 재처분을 하면 특별한 사정 없이 추가 추심을 계속할 수 없다.
- 재처분은 반드시 신청을 인용하는 처분만을 뜻하지 않는다.
예제·예상문제 정답과 상세 해설
예제 1 해설
배제하지 않습니다. 2002무22 결정은 무효인 재처분을 아무런 재처분도 없는 경우와 같이 봅니다. 판결 취지에 맞는 유효한 재처분인지 확인해야 합니다.
예제 2 해설
2002두2444 판결상 특별한 사정이 없으면 더 이상 추심할 수 없습니다. 배상금은 과거 지연 손해의 전보나 제재가 아니라 재처분 이행을 압박하는 수단이기 때문입니다.
문제 1 해설
정답은 ④입니다. 변론 없이 결정할 수 있어도 행정청 심문은 필요합니다.
① 옳습니다. 상급심에서 판결이 확정되어도 제34조가 정한 신청 법원은 제1심수소법원입니다.
② 옳습니다. 판결 취지에 따른 처분을 스스로 하도록 구체적 사정에 맞는 기간을 부여하는 절차입니다.
③ 옳습니다. 민사집행법 제262조가 준용되어 정식 변론은 생략할 수 있으나 심문까지 생략되는 것은 아닙니다.
④ 틀립니다. 제262조 단서는 결정 전에 채무자를 심문하도록 하므로 행정청에 의견을 들을 절차가 필요합니다.
⑤ 옳습니다. 제34조 제2항이 제33조를 준용하므로 공무원 개인의 사적 지급의무로만 한정하지 않습니다.
문제 2 해설
정답은 ④입니다. 부작위위법확인에는 준용되지만 무효확인에는 준용되지 않습니다.
① 틀립니다. 거부처분 취소 확정판결에 따른 재처분의무 불이행을 전제로 하므로 확정 여부를 생략할 수 없습니다.
② 틀립니다. 98무37 결정은 거부처분 무효확인에도 재처분의무만 인정하고 간접강제는 허용하지 않습니다.
③ 틀립니다. 무효등확인에는 제34조가 준용되지 않아 모든 항고소송이라는 포괄적 표현은 틀립니다.
④ 옳습니다. 신청에 처분할 의무의 불이행을 시정하도록 부작위확인에도 간접강제 규정을 준용합니다.
⑤ 틀립니다. 당사자소송에는 제30조 기속력 규정이 준용되더라도 제34조 간접강제는 준용되지 않습니다.
문제 3 해설
정답은 ③입니다. 배상금의 성질은 재처분 이행에 관한 심리적 강제입니다.
① 옳습니다. 2002무22 결정에 따르면 무효인 새 처분은 아무 재처분도 하지 않은 경우와 같이 봅니다.
② 옳습니다. 미이행에 따른 금전 부담을 예고하여 행정청이 스스로 판결에 맞게 처분하도록 압박합니다.
③ 틀립니다. 2002두2444 판결은 재처분 지연의 제재나 손해배상이 아니라 심리적 강제수단으로 해석합니다.
④ 옳습니다. 의무 이행 뒤에는 배상금 추심으로 강제할 목적이 사라진다는 2002두2444 판결의 결론입니다.
⑤ 옳습니다. 판결이 지적한 위법을 보완한 유효한 거부도 재처분일 수 있으므로 무조건 인용과 동일시하지 않습니다.
공식 법령·판례·기출 출처
- 행정소송법 제34조
- 행정소송법 제38조
- 민사집행법 제262조
- 대법원 2002. 12. 11. 자 2002무22 결정
- 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결
- 대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정
- Q-Net 2023년 문제 원문
- Q-Net 2025년 문제 원문
- Q-Net 2026년 문제 원문
- Q-Net 2023년 공식 최종정답
- Q-Net 2025년 공식 최종정답
- Q-Net 2026년 공식 최종정답
기출 논점은 위 공식 문제 원문과 최종정답을 대조했습니다. 예제와 예상문제는 학습용 자체 제작 문항입니다.