[2027 세무사1차시험 준비 – 행정소송법 – CHAPTER 01 개관 – 제3관 행정소송의 한계]

개념설명

1. ‘행정소송의 한계’는 네 개의 서로 다른 문턱을 구별하는 단원입니다

행정소송의 한계라는 말은 법원이 행정과 관련된 모든 문제를 원하는 방식으로 해결할 수 없다는 뜻입니다. 시험에서는 이 말을 하나의 추상적인 원칙으로 외우면 안 됩니다. 먼저 구체적 법률상 쟁송인지, 둘째 원고가 법률상 이익을 침해받았는지, 셋째 행정청의 판단이 법규범으로 통제할 수 있는지, 넷째 원고가 구하는 판결형태가 현행법상 허용되는지를 나누어야 합니다. 이 네 단계는 결론도 다릅니다. 구체적 분쟁이 없거나 허용되지 않는 소송형태라면 소가 부적법하여 각하될 수 있고, 재량권 일탈·남용이 없다면 본안에서 청구가 기각될 수 있습니다.

특히 커리큘럼이 한 묶음으로 제시한 반사적 이익은 엄밀히 말해 ‘법원이 심리할 수 있는 사건인가’보다 원고적격의 법률상 이익 문제에 가깝습니다. 반사적 이익은 공익을 위한 법규의 시행 결과 사실상 얻는 이익일 뿐, 그 법규가 개인에게 귀속되는 이익으로 보호한 것은 아닌 경우를 말합니다. 따라서 객관적인 위법이 의심되어도 자기의 법률상 이익을 침해받지 않은 사람은 주관적 소송인 취소소송을 제기할 수 없습니다. 다만 주민소송 같은 객관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 사람이 제기할 수 있습니다. 시험에서 ‘반사적 이익의 침해는 처분성이 없다’고 단정하면 논점 층위를 섞은 문장입니다. 처분성, 원고적격, 객관소송의 법정주의를 따로 판단해야 합니다.

2. 법원은 현존하는 구체적 권리·의무 분쟁을 법으로 해결합니다

구체적 사건성이 있으려면 당사자 사이에 현존하는 구체적인 권리·의무 또는 법률관계의 다툼이 있고, 법령의 해석·적용으로 그 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있어야 합니다. 법원은 법률 문구의 일반적 뜻만 미리 설명해 주는 자문기관이 아닙니다. 앞으로 처분이 내려질지도 모른다는 가정만으로 법령의 추상적 해석을 구하거나, 정치적·학문적 견해의 옳고 그름만 묻는 청구는 원칙적으로 법률상 쟁송이 아닙니다.

단순 사실행위는 행정기관의 활동이더라도 그 자체로 국민의 권리·의무를 설정하거나 변동시키지 않는 사실상의 작용을 말합니다. 단순한 안내, 권고, 자료 작성처럼 직접적인 법률효과가 없는 행위는 보통 취소소송의 대상인 처분이 아닙니다. 그러나 ‘사실행위’라는 이름만으로 끝내면 안 됩니다. 계속되는 권력적 사실행위가 국민의 권리·의무에 직접 영향을 주고 다른 실효적 구제수단이 없다면 처분성이 인정될 수 있으므로, 행위의 형식보다 법적 효과와 권력성을 확인합니다.

추상적 법령심사도 일반 법원의 독립된 소송형태로 허용되는 것은 아닙니다. 헌법 제107조 제2항은 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 법원이 심사하고 대법원이 최종심사권을 가진다고 정합니다. 따라서 실제 처분취소소송에서 처분의 근거 명령이 위법한지를 선결문제로 심사하는 구체적 규범통제와, 구체적 사건 없이 명령 자체의 무효선언만 구하는 추상적 청구를 구별해야 합니다.

3. 통치행위와 특별권력관계는 전면적인 사법심사 배제표지가 아닙니다

통치행위는 국가행위 가운데 고도의 정치성을 띠어 사법부가 심사를 자제할 수 있다고 논의되는 영역입니다. 그러나 정치적 요소가 있다는 이유만으로 법률문제를 전부 재판 밖으로 밀어낼 수는 없습니다. 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결은 남북정상회담 개최 자체의 고도의 정치성은 인정하면서도, 그 과정의 구체적인 대북송금 행위가 법률을 위반했는지는 사법심사의 대상이라고 보았습니다. 판례가 강조한 시험 포인트는 통치행위의 인정을 극히 신중하게 해야 한다는 것입니다.

특별권력관계라는 과거의 표현은 공무원·군인·학생·수형자처럼 공법상 특별한 신분관계 안에서는 행정권의 재량이 넓다는 설명에 쓰였습니다. 오늘날에는 그 관계 안의 행위라는 사정만으로 사법심사를 전면 배제하지 않습니다. 그 행위가 개인의 구체적인 권리나 법적 지위에 영향을 주고 법적 기준으로 판단할 수 있는지 봅니다. 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다84956 판결은 종단의 내부 징계라도 재산상 권리관계에 영향을 주고 교리 해석이 필요하지 않다면 법률상 쟁송이 될 수 있다고 보았습니다. 이 사례는 종교단체 사건이지만, ‘내부관계면 언제나 심사 불가’라는 문장이 틀린 이유를 보여 줍니다.

4. 자유재량행위도 일탈·남용 여부는 사법심사의 대상입니다

재량행위는 법이 행정청에게 여러 적법한 선택지 중 하나를 고를 판단여지를 부여한 행위입니다. 법원은 행정청의 정책판단을 자기 판단으로 바꾸어 가장 좋은 선택을 다시 하는 기관은 아닙니다. 그러나 재량이 곧 무제한 권한은 아닙니다. 행정소송법 제27조는 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원이 처분을 취소할 수 있다고 정합니다.

재량권 일탈·남용 심사에서는 사실오인, 법이 고려하라고 한 사항의 누락, 고려해서는 안 될 사항의 고려, 비례원칙·평등원칙 위반, 목적 위반 등을 봅니다. 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결은 재량권 일탈·남용은 단순히 부당한 선택에 그치는 경우와 달리 위법하고 사법심사의 대상이라고 설명했습니다. 따라서 ‘재량행위는 심사할 수 없다’도 틀리고, ‘법원이 행정청의 선택을 전면적으로 대체한다’도 틀립니다. 법원은 재량의 존부와 한계를 법적으로 심사합니다.

5. 현행법은 법정되지 않은 행정청 상대 청구를 일반적으로 허용하지 않습니다

현행 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분합니다. 판례는 이 법정 체계를 근거로 장래에 행정청이 일정한 처분을 하거나 하지 못하게 하는 의무이행소송, 의무확인소송, 예방적 금지소송을 일반적으로 허용하지 않습니다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결은 아직 구체적인 회비부과처분이 없는데 장래 특정 방식의 부과를 금지하거나 특정 방식으로 부과할 의무가 있음을 확인해 달라는 청구는 허용되지 않는다고 보았습니다.

적극적 형성소송은 법원이 행정청 대신 새로운 행정법률관계를 직접 형성해 달라는 소송을 말합니다. 행정소송법 제4조 제1호의 ‘취소 또는 변경’이라는 문언만 보고 법원이 재량처분을 원하는 내용으로 자유롭게 바꿀 수 있다고 보면 안 됩니다. 취소소송의 변경은 위법한 처분의 전부 또는 일부를 제거하는 범위로 이해하며, 행정청의 1차적 판단을 대신하는 일반적인 적극적 변경판결은 인정되지 않습니다.

부작위위법확인소송은 의무이행소송이 아닙니다. 신청에 응답할 법률상 의무가 있는데도 행정청이 상당한 기간 동안 아무 처분을 하지 않은 상태의 위법을 확인합니다. 인용판결이 확정되면 행정청은 판결 취지에 따라 신청에 대한 처분을 해야 하지만, 법원이 곧바로 원고가 원하는 허가를 명하는 것은 아닙니다. 시험에서는 ‘응답하라’와 ‘인용처분을 하라’를 구별해야 합니다.

6. 헌법 또는 개별법이 별도 소송·심판을 정하면 그 절차를 따릅니다

일반 행정소송의 한계가 곧 권리구제의 완전한 부재를 뜻하지는 않습니다. 헌법 제111조가 헌법재판소의 관장사항으로 정한 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판은 헌법재판 절차를 따릅니다. 선거소송, 주민소송, 개별법상 기관소송처럼 별도의 원고자격·관할·기간·판결형태를 둔 경우에는 그 특별규정이 허용하는 범위에서 소송할 수 있습니다. 객관소송은 공익상 필요만으로 당연히 인정되는 것이 아니라 법률의 명시적 근거가 필요합니다.

7. 객관식은 사건성 → 법률상 이익 → 심사범위 → 청구형태 순서로 풉니다

1. 현재 존재하는 구체적 권리·의무 분쟁인지 확인합니다.
2. 원고의 이익이 법률상 이익인지 단순한 반사적 이익인지 구별합니다.
3. 정치성·재량·내부관계라는 이유만으로 전면 배제하는 문장인지 확인합니다.
4. 재량은 일탈·남용의 위법만 심사하고 단순 부당과 구별합니다.
5. 원고가 구하는 판결이 취소·무효등확인·부작위위법확인 중 하나인지 봅니다.
6. 법정 외 청구라면 헌법이나 개별법의 특별한 근거가 있는지 확인합니다.