[2027 세무사1차시험 준비 – 행정소송법 – CHAPTER 02 항고소송 – 제1절 항고소송의 종류]

개념설명

1. 항고소송은 처분등이나 부작위에 대한 세 가지 법정 소송입니다

항고소송은 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송입니다. 행정소송법 제3조 제1호가 큰 범주를 정하고, 제4조가 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송의 세 유형으로 한정하여 구분합니다. 처분등은 행정청의 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사·거부와 이에 준하는 행정작용 및 행정심판 재결을 말합니다. 부작위는 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 안에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있는데도 아무 처분을 하지 않는 상태입니다.

문제를 받으면 먼저 현재 상태를 봅니다. 유효한 외관을 가진 처분의 위법을 제거하려면 취소소송, 처음부터 효력이 없거나 처분의 존재 자체가 문제라면 무효등확인소송, 적법한 신청에 인용·거부 어느 응답도 없다면 부작위위법확인소송을 검토합니다. 거부처분은 ‘아무것도 하지 않은 상태’가 아니라 신청을 거절한다는 처분을 한 것이므로 취소소송 또는 무효등확인소송의 대상입니다.

2. 취소소송은 위법한 처분등을 취소·변경하는 형성의 소입니다

행정소송법 제4조 제1호의 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송입니다. 전형적인 대상은 하자가 있지만 권한 있는 기관이 취소하기 전까지 일단 효력을 가지는 처분입니다. 인용판결이 확정되면 처분의 효력이 소급하여 제거되어 법률관계가 변동하므로 형성의 소라고 합니다.

취소소송은 제20조의 제소기간이 적용됩니다. 원칙적으로 처분등이 있음을 안 날부터 90일, 처분등이 있은 날부터 1년입니다. 취소소송을 제기해도 처분의 효력이나 집행은 자동으로 정지되지 않지만 제23조의 요건을 갖추면 집행정지를 신청할 수 있습니다. 취소판결에는 제29조의 제3자효와 제30조의 기속력이 있습니다. 여기서 제3자효는 판결효력이 제3자에게도 미치는 것이고, 기속력은 처분청과 관계 행정청이 판결 취지에 따라야 하는 효력입니다.

3. 무효등확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송입니다

행정소송법 제4조 제2호의 무효등확인소송은 처분등의 효력이 있는지 없는지 또는 처분등이 존재하는지 존재하지 않는지를 확인하는 소송입니다. ‘무효등’에는 무효확인뿐 아니라 유효확인, 존재확인, 부존재확인이 포함됩니다. 판결이 처분을 새로 무효로 만드는 것이 아니라 이미 존재하는 효력 또는 존재 상태를 확인하므로 확인의 소입니다.

제38조 제1항은 취소소송 규정 중 제9조·제10조·제13조부터 제17조까지·제19조·제22조부터 제26조까지·제29조부터 제31조까지·제33조를 무효등확인소송에 준용합니다. 따라서 제23조·제24조에 따른 집행정지가 가능하고 제29조·제30조에 따른 제3자효·기속력도 적용됩니다. 반면 제20조는 준용하지 않으므로 행정소송법상 취소소송의 90일·1년 제소기간은 적용되지 않습니다. 제35조의 ‘법률상 이익’은 필요하지만 민사 확인소송의 보충성이나 즉시확정의 이익을 별도로 요구하는 것은 아닙니다. 거부처분 무효확인판결에는 제34조의 간접강제 규정이 준용되지 않습니다.

4. 부작위위법확인소송은 법률상 응답의무를 위반한 무응답을 확인하는 소송입니다

행정소송법 제4조 제3호의 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송입니다. 제2조 제1항 제2호에 따라 ① 당사자의 신청, ② 일정한 처분을 할 법률상 의무, ③ 상당한 기간의 경과, ④ 아무 처분도 하지 않은 상태가 필요합니다. 승소판결은 행정청에 신청 내용대로 인용하라고 명하는 판결이 아니라 무응답 상태의 위법을 확인하는 확인의 소입니다.

대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결은 부작위위법확인소송이 행정청의 법률상 응답의무 위반을 확인하여 부작위 상태를 제거하는 제도라고 설명합니다. 신청권 없는 단순 민원이나 직권발동 촉구에 답하지 않은 경우에는 법률상 부작위가 성립하지 않습니다. 신청권의 존부는 본안에서 청구의 이유를 판단하는 문제가 아니라 적법한 부작위가 존재하는지를 가르는 소송요건 단계의 문제입니다. 소송계속 중 행정청이 거부처분을 하면 무응답 상태가 끝나므로 부작위위법확인청구는 더 이상 유지할 이익이 없고, 제37조에 따라 거부처분취소소송 등으로 소를 변경할지를 검토합니다.

5. 대상·성질·제소기간·집행정지·판결효력을 한 표에서 비교합니다

부작위위법확인소송에 제20조가 준용된다는 문장은 기계적으로 읽으면 안 됩니다. 행정심판을 거쳤다면 재결서 정본 송달일과 재결일을 기준으로 기간이 진행합니다. 행정심판을 거치지 않고 무응답이 계속되는 동안에는 기산점이 될 처분이나 재결이 없습니다. 다만 행정청이 인용 또는 거부처분을 하면 부작위 상태가 끝납니다. 반대로 무효등확인소송에는 제20조가 준용되지 않지만 확인을 구할 법률상 이익은 필요합니다.

6. 제38조의 준용목록은 두 확인소송을 따로 외웁니다

준용은 다른 소송의 규정을 해당 소송의 성질에 맞게 적용하는 것입니다. 제38조 제1항은 무효등확인소송에 제23조·제24조를 포함해 집행정지를 허용하지만 제18조·제20조·제27조·제28조·제32조·제34조는 준용하지 않습니다. 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제18조·제20조·제25조부터 제27조까지·제34조를 포함하지만 제22조부터 제24조까지는 준용하지 않습니다. 따라서 부작위위법확인소송에는 집행정지가 없고, 인용판결 뒤 행정청이 처분을 하지 않으면 제34조의 간접강제가 문제될 수 있습니다. 소의 변경은 제38조 목록이 아니라 제37조가 제21조를 별도로 준용합니다.

7. 형성력과 확인작용, 제3자효와 기속력은 서로 다른 층위입니다

형성력은 판결이 법률관계를 직접 변동시키는 작용입니다. 취소판결은 처분의 효력을 제거하므로 형성판결입니다. 무효등확인과 부작위위법확인 판결은 이미 존재하는 효력 상태나 위법 상태를 공적으로 확정하는 확인판결입니다. 한편 제3자효와 기속력은 판결의 대외적 효력과 행정청에 대한 구속을 정하는 별도의 규정입니다. 확인의 소라고 해서 제3자효·기속력이 없는 것이 아닙니다.

부작위위법확인판결의 기속력은 행정청이 종전 신청에 대하여 판결 취지에 따른 처분을 하도록 합니다. 하지만 재량이 있는 신청을 반드시 인용하라는 뜻은 아닙니다. 취소판결도 거부처분을 취소했다는 이유만으로 법원이 허가를 직접 발급하는 것이 아니라 행정청이 판결 취지에 따라 다시 처분해야 합니다.

8. 객관식은 현재 행정상태부터 확정한 뒤 제38조를 대조합니다

1. 적극적 처분이 있는지, 거부처분인지, 아무 응답도 없는지 확인합니다.
2. 처분이 있다면 취소사유인지 당연무효사유인지 구별합니다.
3. 취소는 형성, 무효등확인·부작위위법확인은 확인이라는 성질을 붙입니다.
4. 제소기간은 취소에 제20조 직접 적용, 무효등확인에는 미준용, 부작위에는 제38조 제2항 준용으로 정리합니다.
5. 집행정지는 취소와 무효등확인에는 가능하고 부작위에는 준용되지 않음을 확인합니다.
6. 제3자효·기속력은 세 유형 모두 문제될 수 있음을 확인합니다.